BGH Urteil vom 20.01.1965 – 2 StR 550/64

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 550/64 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Hilfsarbeiter Kurt KEEEWWB aus Te geboren an EEE 1939 in SEE Suaeteniang,

wegen Volltrunkenheit.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Januar 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt (ww

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter EEED

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt (Main) vom 2. Septenber 1964 mit den Feststellungen aufgehoben,

1.) soweit er im Fall 1 (Rauschtat Hehlerei) verurteilt worden ist,

2.) im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

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Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen zweier Vergehen nach § 330 a StGB zu einer Gesamtgefängnisstrafe von fünf Wochen verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Seine Revision hat teilweise Erfolg.

I.

1.) Die Verurteilung in Fall 1 (Rauschtat Hehlerei) kann nicht bestehenbleiben; denn wie die Revision mit Recht rügt, kann die Strafkammer die Feststellung, das fragliche Autoradio sei dem Bankkaufmann Willi vw in der Nacht zum 12. Januar 1964 in Köln aus seinem dort geparkten Personenkraftvagen gestohlen worden, nicht auf Grund des Ergebnisses der Hauptverhandlung (§ 261 StPO) getroffen haben. Ausweislich der Sitzungsniederschrift ist zu diesem Fall weder der Bestohlene noch einer der ermittelnden Polizeibeamten als Zeuge vernommen worden. Das Gericht stützt die Verurteilung allein auf die Einlassung des Angeklagten. Dieser hat angegeben, das Radiogerät sei ihm in der "Capri"-Bar in der Mg@straße an einem frühen Sonntagmorgen von einem Unbekannten, der die rheinische Mundart gespröchen und sich als tigentüner bezeichnet habe, mit der Begründung angeboten worden, er sei in Geldverlegenheit geraten und benötige für die Heimfahrt Treibstoff. Hiernach konnte der Angeklagte keine Angaben über den Diebstahl machen. Damit ist, da der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht die Lösung vom Inhalt der Verhandlung bedeutet, deren Inbegriff vielmehr die einzig zuverlässige Grundlage der richterlichen Überzeugungsti!- dung ist, eine Verletzung des § 261 StPO nachgewiesen.

Die Verurteilung beruht hierauf.

2.) äErfolglos bleibt die Rüge, hinsichtlich der Verurteilung im Fall ? (Rauschtat Körperverletzung) fehle es an der Verfahrensvoraussetzung des Strafantrages nach den § 8 232 Abs. 1, 61 StGB. Es ist allerdings richtig, daß die Zeugin Rizzardi in der Hauptverhandlung bekundet hat, der Angeklagte habe sie wohl im Lokal "Lange Theke" in der Münchener Straße, nicht aber auf der Straße in der Nähe des Schauspielhauses geschlagen, daß seiner Verurteilung jedoch allein die - auf Grund anderer Zeugenaussagen getroffene - Feststellung zugrunde liegt, er habe die Zeugin auf der Straße geschlagen. Frau RW hat indessen bei ihrer polizeilichen Vernehmung unmittelbar nach dem Vorfall auch angegeben, noch auf der Straße vom Angeklagten geschlagen worden zu sein. Ihr bereits damals gestellter Strafantrag wegen Körperverletzung und Sachbeschädigung bezieht sich also auch hierauf. Da er nicht zurückgenommen werden konnte (§§ 64, 232 StGB), ist es für die Frage seiner “Wirksamkeit ohne Bedeutung, daß die Zeugin in der Hauptver-

handlung ihre Angaben eingeschränkt hat.

3.) Die Ausführungen zum Schuldspruch im Fall 2 (Rauschtat Körperverletzung) halten rechtlicher Nachprüfung stand; jedoch war der gesamte Strafausspruch aufzuheben, da nicht ausgeschlossen werden kann, daß die für diesen Fall eingesetzte Freiheitsstrafe von derjenigen im Fall 1 beeinflußt worden ist; das gilt vor allem für die Entscheidung nach § 27 b StGB.

Il.

Auf die weiteren Rügen braucht nicht eingegangen zu werden; für die neue Hauptverhandlung sei jedoch auf fol-

gendes hingeviesen:

1.) Sollte die Strafkammer hinsichtlich des ärwerbs des Autoradios zu denselben Feststellungen gelangen wie tisher, so wird sie in erster Linie prüfen müssen, ob sich wirklich nicht ausschließen läßt, daß der Angeklagte unzurechnungsfähig im Sinne des § 51 Abs, 1 StGB war. Nach der Sachlage liegt dies nicht gerade nahe; denn der Angeklagte war in der Lage, aus den Umständen, unter denen ihm der Apparat angeboten wurde, auf "heiße Ware" zu schließen, den Wert zu schätzen und den Preis beträchtlich

herunterzuhandeln.

Einer Verurteilung wegen Hehlerei nach § 259 StGB an-

stelle einer solchen wegen Volltrunkenheit nach § 330 a

StGB stünde das Verschlechterungsverbot des § 358 Aks. 2 StP0 nicht entgegen, da dieses nur die Strafhöhe und nicht die rechtliche Beurteilung der Straftat betrifft.

2.) Sollte die Strafkammer wiederum zu dem Ergebnis kommen, der Angeklagte sei - möglicherweise - unzurechnungsfähig gewesen, so wird sie angeben müssen, welche der Alternativen des § 51 Abs. 1 StGB vorlag, ob die Einsichtsfähigkeit oder das Hemmungsvermögen fehlte. Hierauf kommt es deshalb an, weil das Fehlen der Sinsichtsfähigkeit kaum mit der Feststellung vereinbar wäre, daß der Angeklagte die Herkunft des Apparats erkannt hatte.

3.) Ferner wird die Strafkammer eindeutig sagen müssen, welche Form des Hehlereivorsatzes vorliegen soll (vel. RGSt 55, 204). Die bisherigen Ausführungen geben darüber keine Klarheit. Der Satz "die Strafkammer sei überzeugt, daß der Angeklagte den Umständen nach damit gerechnet habe, es habe sich um heiße Ware gehandelt" (S. 4 UA), spricht für die Annahme eines bedingten Vorsatzes, während der weitere Satz, "er habe den Umständen nach an-

nehmen müssen, daß der Verkäufer das Radiogerät mittels einer strafbaren Handlung erlangt habe" (S. 7 UA), auf die Anwendung der Beweisregel hindeutet.

4,) Die Strafkamner wird über die Frage der Anrechnung der Polizeihaft nach § 60 StGB zu befinden haben. Auch "Folizeihaft" im Sinn der § 8§ 127, 128 StPO ist anrechnungsfähige Untersuchungshaft, worunter nach § 60 StGB jede behördliche Freiheitsentziehung zu verstehen ist, die der Strafverfolgung dient (vgl. RGSt 69, 327; RG DR 1939, 362, 363; BGHSt 3, 327, 330).

Baldus Dotterweich Scharpenseel

Meyer Henning

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