BGH Urteil vom 23.06.1964 – 1 StR 1/64

Nachschlagewerk Ja Amtliche Summlung: ja

Stpo § 251 Abs. 2

Lie Niederschritt über die polizeiliche Aussage

eines verstorbenen Zeugen dar? nach § 251 Abs. 2 StPO auch dann verlesen werden, wenn eine Kiederschrift über eine richterliche Vernehmung dieses Zeugen vorhanden ist.

BGH, Urt.v. 23. Juni 1964 - 1 Stk 1/64 LG Tübingen

1 StE 1/64

Im Nennen des Yolxkes

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Egon (GE aus vunED: Kreise FE, geboren am 1921 in RÜEEEED:

wegen Betruges u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Juni 1964, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident br. Geier

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. willms Bundesrichter Hischer Bundesrichter Dr. Sanders

als beisitzende Richter, Staatsanwalt Ir.

als Vertreter der bundesanwaltschaft, dustizangestellter >

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Lie Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 20. Juni 1963 wird verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten des hechts-

nittels.

Von hechts wegen

u are Weib ur Wed AR quer SER BEER Ange me ap are:

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung

im übrigen wegen Betruges in drei Fällen, wegen fortgesetzten Betruges in zwei Fällen, wegen fortgesetzter Untreue teilweise in Tateirheit mit Lortgesetztem Betrug, wegen falscher eidesstatilicher Versicherung und wegen eines Vergehens nach § 553 RVO unter Einbeziehung einer früher erkannten Strafe zu einer Gesamtstrafe von einem gahr und ürei Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 100 LM, ersatzweige vier lage Gefängnis, verurteilt. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verliahren des Landgerichts und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Ihr bleibt der Erfolg versagt.

I. Die Verfahrensrügen

il. Die Rüge eines Verstoßes nach Y 338 Nr. 1 StPO in Verbindung mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und § 538 kr. 5 StPO.

Lie Kevision trägt vor: Der Schöffe Ernst Com sei derart schwerhörig, daß er nicht in der Lage gewesen

sei, der Verhanälung zu folgen. Insbesondere habe er einen

feil der Ausführungen dea Verteidigers des Angeslagten SC nicht verstanden.

Tatsächlich ist ;edoch der Schöffe nach den dienstlichen Erklärungen des Vorsitzenden, des Berichterstatters und des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft nicht schwerhörig. Damit ist dem RevisionsangriifT der Boden entzogen.

Alleräings hat der Scaöffe einen Teil der Ausführungen des Verteidigers des Angeklagten SW nicht verstanden, aber nicht, weil er schwerhörig ist, sondern, weil der Verteidiger derart leise und undeutlich gesprochen hat, daß seine Ausführungen auch von einer Person mit nornalem Gehör nur schwer verstanden werden konnten. Der Verteidiger hat darum am folgenden Tage auf Veranlassung des Vorsitzenden seine Ausführungen in vollem Umfang in verständlicher Weise wiederholen wüssen. Daß der Verteidiger des Angeklagten SE zunächst nicht aliseitig verstärdlich vorgetragen hat, vermag die Revision nicht zu begründen; ein etwaiger Mangel wäre überdies durch die volle Wiederholung des Schlußvortrags geheilt.

2. Die küge der Verletzung des § 258 st:O.

Es wiirde zwar ein Verstoß gegen § 2558 StPO sein, wenn der Vorsitzende dem Angeklagten, der beim Schlußwort einen schriftlichen Entwurf zum Verlesen benutzen wollte, das Verlesen von vorrkerin untersagt hätte. Der Vorsitzende darf krart seiner Sacaleitungsbefugnis gegen die Verlesung eret Gann einschreiten, wenn sich in ihrem Verlauf ergibt, daß die Ausführungen sich mit nicht zur Sache gehörenden umstunden befassen, fortwährende wiederholungen oder andere unnütze Weitzschweifligkeiten enthalten oder sonst einen Yißbrauch des letzten Wortes bedeuten. Wenn der Angeklagte oder sein Verteidiger jedoch keinen Gerichtsbeschluß nach § 23E Abs. 2 StPO herbeigeführt hat, so liegt in der

- wenn auch unzulässigen - Untersagung des Verlesens schriftlicher Aufzeichnungen bein letzten Wort nur dann ein Revisionsgrund, wenn die Anordnung des Vorsitzenden der Nichterteilung des letzten Wortes gleichkommt (BGiSt 3, 368; Urteile des BGH vom 17. bezember 1354 - 5 StR 585/54 und vom 12, April 1957 - 5 StR 74/57; vel. ferner

5GH NDR 1964, 277 Sr. 105).

Ein solcher Fall liegt hier Jedoch nicht vor.

Ausweislich des Verhandlungsprotokolls hat der Angeklagte nach Schluß der leweisaufnahme das letzte “ort genabt und Ausführungen gemacht; nachdem die Beweisaufnahme wieder eröffnet worden war, erhielt er erneut das letzte vort und schloß sich den Ausführungen seines Verteidigers an. Nach den dienstlichen Erklärungen des Sitzungsvertreters der Sstaatsanwaltschalt und des Vorsitzender hat dieser den Angeklagten lediglich veranla«t, von der Benutzung seiner kotizen abzusehen und sein Schlußwort nicht zu verlesen, sondern in freier kede zu halten, nachdem er sich vorher vergewissert hatte, daß der Angeklagte dazu imstande sei; dabei gestattete er ihm jedoch ausdrücklich, die Notizen als Gedächtnisstütze zu verwenden. Das hat sich nach der eigenen ırklärung des Angeklagten vor dem Revisionsgericht in. der orm abgespielt, daß der Vorsitzende den Angeklagten fragte, ob er das, was er schriftlich vorbereitet habe, auch mündlich vortragen könne, iiese Frage hat der Angeklagte bejant. Er hat dann auch ausführlich zur Sache Stellung genommen, ohre dabei, wie äle Devision vortrügt, zu stottern oder auf,eregt zu sein.

Nach der eigenen Erklärung des Angeklagten zielte das Verhalten des Vorsitzenden elso nicht auf einen unberec-tigten Zingrilf in das dem Angeklagten zustenenden

letzte Sort ab. Selbst wenn der Angeklagte bei seinen mündlichen Ausführungen nicht alles vorgetragen haben sollte, was er sich aufgeschrieber hatte, könnte daraus nicht der vorwurf hergeleitet werden, daß der Vorsitzende oder das Gericht - das nicht einmal gemäß 3 256 Abs. 2 StPo angerufen wurde, obwohl dem Angeklagten in der Verhundlung ein Verteiüiger zur Seite stand, - den Angeklagten

in seiner. letzten wort behindert hätte,

Auch diese Rüge hut darum keinen lirfolg. 3. Die Rüge der Verletzung des § 240 Abs. 2 Stiö.

Auf die Kichtzulassung von Fragen an den Zeugen SED könnte die kevision nur gestützt werden, wenn der Angeklagte oder sein Verteidiger gegen die kichtzulassung solcher “ragen durch den Vorsitzenden die intscheidung des Gerichts angerufen hätte (§ 240 i.Y. mit 8 238 Abs. 2 StPO). Las ist nach dem Verhkandlungsprotokoll nicht geschehen und wird auch von der «evision nicht benauptet.

Im übrigen treffen der Vortrag der Revision, der Vorsitzende habe dem Angeklagten Fragen an der Zeugen Z> untersagt, ebenso wie die von der Revision vorgetragenen näheren Umstande dieser Untersagung nach den dienstlichen „uberungen der an der Verhandlung beteiligten Gerichtspersonen nicht zu. Der Vorsitzende hat (von einer von der kevision nicht gerügten und sachlich gerechtriertigten Ausnahme bei einer Frage an den Zeugen IcEw apzsesehen) sämtliche Fragen des Angeklagten an die Zeugen, insbesondere auch an den Zeugen SB zugelassen. ber Angeklagte hat nicht nur Gelegenheit zu „regen an die Zeugen gehabt, sondern daven auch ausgiebig Gebrauch gemacht.

Im Hinblick auf diese Auiklärung des Sachverhalts hat der Verteiöiger des Angeklagten in der Verhandlung vor dem Revisionsgericht die Rüge III 2 der Revisionsbegründung (Verletzung des § 240 Abs. 2 StPO) zurickgenommen.

Für das Ergebnis ist es unwesentlich, ob der Angeklagte etwa eine Äußerung des Vorsitzenden mißverstanden hat. Aur ein nachgewiesener Verlanrensverstoß, nicht aber ein nicht erkennbares Mißverständnis des Angeklagten «ann die Revision begründen.

Auch dieser Angrili der Revisior. geht daher 1ehl. 4. Iie küge der Verletzung des § 251 Abs. 3 Nr. 3 St!O.

Entgeger dem Vortrag der kevision war der Grund der konmissarischen Vernehmung der Zeugen Lr. Fe EEE, Dr. Se cc VE uno der veriesung der kiederschriften über diese Vernelmung ihr schlechter Gesundheitszustand, wegen dessen ihnen das Erscheinen vor Gericht nicht zugemutet werden konnte. Hiergegen hat die kevision keine Beanstandungen erhoben, so daß der Rüge der üoden entzogen ist, soweit es sich um die genannten Zeugen handelt.

Lie Zeugen Ten Sc una Sup Sins

komsissarisch von dem Berichterstatter vernommen worden, weil sie "sich zur Zeit der Hauptverhandlung so weit entiernt vom Gerichtsort aufhalten, daß ihnen das £rscheinen nicht zugemutet werden kann". Die Niederschriften über die richterlichen Vernehmungen dieser Zeugen sind

in der Hauptverhandlung gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 3 5tPO verlesen worden, "da die bekannten Gründe, die zur Anordnung der kommissarischen Vernehmung gelührt haben, noch bestehen",

Lie Würdigung der tatsächlichen Voraussetzungen der Verlesung steht in pflichtgeräßem Ermessen des latrichters. sie kann von kevisionsgericht nur daraui gepräıt werden, ob sie von einem Rechtsirrtum beeintlußt ist (Urteil des Bundesgerichtshols vom 19. Juni 1962 - 1 StR 198/62). kin soicher Rechtsirrtum ist nicht zu erkennen. Insbesonlere liegen keine Anhalispunkte dafür vor, daß das Lardgericht bei seinem Beschluß, die Kiederschriften über die früheren ricüterlichen Vernehnmungen der Zeugen zu verleser, den Grundsatz der Verhaältnismaßigkeit bei der Frage der Zumutbarkeit (BG!iSt 9, 230) übersehen hat. Des Landgericht durite bei seinen Beschluß neben der Entfernung und den Verkehrsmöglicukeiten, auf die allein die Revisior abstellt, auch die mit einer keise zur Hauptverhandlung für die Zeugen verbundene persönliche Lust, vor allem den Zeitverlust, berücksichtigen. Daneben kam es auf die Bedeutung der Aussage an. Das Landgericht hat der: Beschluß über die Verlesung der NiederschriTt über die früheren richterlichen Aussagen der Zeugen RK: SCHE uns ug ausreichend begründet. Keiner der Verfahrensbeteiligten hat der vVerlesung widersprochen oder die Vernenmung der Zeugen in der Hauptverhandlung beantragt.

5. Lie Rüge der Verletzung des § 251 Abs. 2 StPO.

Entgegen der Meinung der Revision läßt sich dem Gesetz nicnt eninenmen, daß die Verlesung einer kiederschrirt über eine polizeiliche Vernehmung eines verstorbenen Zeugen dann unzulässig ist, wenn eine äiederschrift über eine richterliche Verneimung dieses Zeugen vorliegt. Die Revision stellt selbst nicht in Abrede, daß das Gesetz xeine ausdrückliche Vorschrift dieses In-

halts enthält. Entgegen ihrer Ansicht ergibt sie sich auch nicht mittelbar daraus, daß das Gesetz - und ihn folgend die Rechtsprechung - den Beweiswert einer Aussage bei Vernehmung durch einen Richter und demzufolge auch den Beweiswert einer richterlichen Vernehmungsniederschrift bisweilen höher eingeschätzt als den Beweiswert einer Aussage bei einer polizeilichen Vernehmung und einer polizeilichen Vernehmungsniederschriit. Lem geltenden Beweisrecht ist der Grundsatz unbekannt, daß die Benutzung eines Beweissittels mit voraussichtlich geringerem Bbeweiswert neben dem Beweismittel mit vermutlich höheren Beweiswert stets unzulässig sei. Lie Verlesung der kiederschrift über eine polizeiliche Vernehmung wird zwar häufig nicht erforderlich sein, vor allem wenn die Niederschrift über eine ricuterliche Vernehmung vorhanden und diese erschöpfend ist. Oft wird aber eine richterliche Vernehmung auf eine frühere golizeiliche Vernehmung 3ezug nehmen oder in einer Weise neber ihr stehen, daß erst beide Vernehmungen den Sachverhalt vollständig erkennen lassen oder eine zutreiiende Würdigung der ricnterlichen Aussage erlauben, kine einschränkende Auslegung der Vorschrift des § 251 Abs. 2 StPO, wie sie die Revision wünscht, würde dem äweck dieser bestimmung zuwiderlaufen, die, soweit es sich um die Verlesung von Aussagen verstorbener Zeugen, Sachverständiger und Mitbeschuldigter handelt, um der krmittlung der wahrneit willen eine umfassende Berutzung aller vorhandenen Aussagen ermöglichen will. ilber den Beweiswert solcher Aussagen ist demit alleräings noch nichts ausgesagt. Las

ist aber eine Frage der Jeweiswürdigung und betrifft nicht die Zuläsuigkeit der Verlesung.

6. Lie Rüge der Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO.

Anklage und Eröffnungsbeschluß hatten dem Angeklagten ir Fall III 2 (Fell GSS) einen fortgesetzten Betrug in Tateinheit nit gemeinschaftlicher Untreue zur Last gelegt. bes Landgericht kat den Angeklagten in diesen Fall wegen lortgesetzter Untreue teilweise in Tateinheit mit fortgesetztem Betrug verurteilt, nachder es ihn in der Hauptverhandlung darauf hingewiesen hatte, "in der Sache GS5 {II des Lröffnungsbeschl.) sei nöglicherweise statt Eingehungsbetrug fortgesetzter Betrug, bestehend in der Erlangung weiterer Parierlierierungen durch GSS, anzunehmen". Dagegen hat das Landgericht den Angeklagten nicht darauf hingewiesen, daß eine Verurteilung statt wegen gemeinschaftlicher Untreue auch wegen in Alleintäterschaft begangener Untreue in Frage kam. Larin liegt ein Verstoß geger §§ 265 Abs. 1 3t20 (RöSt 22, 367).

Im allgemeinen wird sich nicht ausschließen lassen, daß ein Urteil auf dem Unterbleiben des durch § 265 Abs. 1 StPO gebotenen Hinweises berunen kann. Als Mittäter kann der Angeklagte schon verurteilt werden, wenn er irgendwie zur Ausführung der Tat mitgewirkt hat; als Alleintäter wird er nur bestraft, wenn seine Tätigkeit den ganzen Tatbestand der ihm zur Last gelegten Tat erfüllt. Es ist darum in der Re;el nicht auszuschließen, daß sich der Täter mit Rücksicht auf diese rechtliche Verschiedenheit der Vorausetzungen der Alleintäterschaft und der “Mittäterscsaft bei seobachtung der Vorschrift des § 265 Abs. 1 StPO anders verteidigen kann.

Das braucht jedoch nicht in jedem Full so zu sein. ist dem Angeklagten “ittäterschalt zur Last gelegt, ergibt

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aber der Sachverhalt, wie er sich nach den kröffnungsbeschluß üurstellt, daß er slle Merkrale der ihm - als

in Mittäterschaft begangen - zur Last gelegten Straftat in seiner Person verwirklicht hat, ganz gleichgültig,

in welcher Handlungen eine etwaige Mittäterschaft eines anderen Angeklagter gefunden werden kann, dann ist allerdings ein Beruher der Verurteilung als Alleintäter auf dem Unterbleiben des liinweises nach § 265 Abs. 1 StPO ausgeschlossen. Für den umgekehrten Fall der Verurteilung als Üittäter statt wie im kröffnungsbeschluß angenommen als Alleintäter haben sowohl das Reichsgericht (RGSt 63, 430) als auch der Bundesgerichtsnof (lW 1952, 1385 Nr. 20) ausgesprochen, daß danr, wenn der Eröfinungsbeschluß Alleintäterschaft, das erkennende Gericht dagegen Kittäterschaft angenoumen hat, das Urteil nicht auf den Unterbleiben des Hinweises berunt, wenn der Angeklagte als Nittäter alle Tatbestandsmerkmale in eigener Person verwirklicht hat. In einer Fall, in dem das Schwurgericht wegen Mittäterschaft verurteilt hatte, hat Ger äundesgerichtshof (Urt. v. 9. Februar 1954 - 1 StR 406/53) dahingestellt gelassen, ob %ittäterschaft oder mittelbare Tuterscnaft vorliegt, aber den Schuldspruch vestätigt, allerdings ohne auf § 265 StPO einzugehen. In Gen Urteilsgründen neikt es: enn der Angeklagte mittelbarer Alleintäter stett Zittäter sei, so ändere sich nichts ar. Umfange seiner strairechtlichen Haltung, weil sein suLeres und inneres Verhalten in beiden rällen gleich zu bewerten sei; euch das Strafmaß könne dadurch nicht berührt werden.

In dem zur Entscheidung stehenuen Fall läßt der Sachverhalt, von dem der Eröffinungsbeschluß ausgent, deutlich

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erkennen, daß der Angeklagte alle Tatbestanäsmerkmale der ihm - als in Hlttäterschaft begangen - zur Last gelegten lortgesetzten Untreue in eigener Person begengen hat. Auch nach seiner im Urteil ausführlich wiedergegebenen Verteidigung ist nicht zu ersehen, wie er sich bei erfolgter lHinweis nach § 265 Abs. 1 StrO anders hätte verteidigen können; denn seine Verteidigung betraf in keiner Weise die Beteiligung eines Aittäters, sondern sie lief! nur auf das Bestreben hinaus, das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale der ihm zur Last gelegten Straitat in seiner Person zu verneinen,

Unter ciesen Umständen kann.der Senat ausschließen, das das Ünterbleiben des Hinweises nach § 265 Abs. 1 StiO den Schuld- oder auch nur aen 3trafausspruch beeinflußt hat.

II, Lie Suchrüge.

Auf die Sachrüge nat der Senat dus Urteil seinem gesanuten Inhalt nach unter Berücksichtigung des Vortrags der Revision geprüft. Hierbei hat sich kein Rochtsiehler zum lkuchteil des Angeklagten ergeben.

Aus den Urteilsgränden ist ersichtlich, daß das Landgericht den Angeklagten in valle III 5 wegen falscher eidesstattlicher Versicherung in Tateinheit mit versuchten Betrug verurteilt hat. In der Urteilsformel fehlt die tateinheitliche Verurteilung wegen versuchten Betruges. Las beschwertden Angeklagten jedoch nicht.

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Im übrigen sind die Ausführungen zum Schuldsrruch unä zur Stralzumessung bedenkenfrei.

Danach ist die Revision des Angeklagten zu verwerfen. Er. Geier Bundesrichter br. Seibert willms ist in Urlaub und deshalb

verhindert, das Urteil zu unterschreiben.

Dr. Geier

Fischer Sanders