BGH Beschluss vom 05.07.1962 – 1 StR 136/62

| te Nachschlagewerk: ja 2 189 025 ‘ Amtliche Sammlung: ja

StGB § 184 Abs. 1 Nr. 3 a; GewO §§ 41 a, 146 a Abs. 1

Das Feiltieten von Mitteln oder Gegenständen zur Verhütung von Geschlechtskrankheiten in Aussenautomaten ist nicht nach den 8§ 41 a, 146 a Abs. 1 GewO, sondern nach § 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB strafbar.

BGH, Beschl.v. 5. Jul1'1962 - 1'StR 136/62 I.A@.München en, IlsIG.München I : "IT.Bapbl oO

„Be 8.0. "N 1uB8.

B a a a

In der Strafsache a. gen den Friseurmeis ter. Karl a — aus AH, dort gekoren am — 1891, Ss |

vogen Vergenens zogen 5 184 Abe. 1. 3 StGB

hat der 1» Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf den Vor=- legungsbeschluß des: Bayerischen Obersten Landesgerichts _ vom 23. Februar 1962. nach Anhörung des Generalbundesanvalts in der Sitzung vom 5. Juli 1962 beschlossen:

Gen Der hinten din Mitteln oder Gegenständen zur : Serauune von Geschlechtskrankheiten. in

maten iet nieht nach den SE ala, 146 ee Gewo, sondern nach § 184 Abe. 1 m: a StCB strafb ar. un nn.

Eee a en a a

.Der Angeklagte bot in einem Warenautomaten, den er in einem Schaufenster seines Friseurgeschäfts an der Straßenfront. aufge stellt hatte, im Jahre 1961 wiederholt trotz Abmahnung Gummischutzmittel (Präservative) zum Kauf an. Das. Amtsgericht hat ihn wegen zwei Vergehen gegen 8 184 Abe, 1 Nr. 3a StGB, tateinheitlich begangen nit Vergehen gegen die ge ala, 146 a GewO, zu Geldstrafen verurteilt. Die ‚Strafkamser bestätigte das Ur-

teil. Das Bayerische Oberste, landesgericht will es auf.

die Revision des Angeklagten Ändern, nämlich im Schuldspruch die Verurteilung aus © 184 Aks. I Nr. 3 a StGB aufheben und rur im übrigen, zur Verurteilung gemäß den $t 41 a, 146 a GewO, bestehen lassen. Es ist der Auffassung, die letztgenannten gewerberechtlichen Vorschriften enthielten im Verhältnis zu § 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB eine Sonderregelung, die diesen Straftatbestand nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen verdränge. Da es mit dieser Rechtsansicht in Gegensatz zu den Entscheidungen BGRSt 13, 16, BGHSt. 15, 361 und BGHSt 16, 343 (= NIW 1962, 162 Nr. 12), möglicherweise auch zu dem Beschluß ECH NW 1962, 544 Nr. 15 zu treten meint, hat es die Sache gemäß § 121 Abs. 2 eve. dem Bundesgerichtshof vorgelegt. . I

1. Der. Senat hält die Ansicht des vorlegenden Gerichts, es würde mit dem beabsichtigten Urteil von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweichen, für begründet. Die erwähnten Entscheidungen befassen sich zwar nicht ausdrücklich damit; ob das Feiltieten ansteckungsverhütender Mittel oder Gegenstände in Weren- ‚automaten an öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen seit Inkrafttreten des § 41 a ‚Gerd. am 1. Oktober 1960 (Art. W Abs. 1.des 4. GewOänae. vom 5. Februar 1960 = BGBL I, 61 -) allein unter: diese Vorschrift fallt oder weiter nach 8 184 Abs: ı Ar. 3a StGB, gegebenenfalls im Zusammentreffen nit den $t AL a, 146 a Abs. 1 GewO, strafbar ist. Der Bundesgerichtshof war damals zu solcher Stellungnahme . ‚nicht genötigt. Die betreffenden Fälle liegen zeitlich vor dem Inkrafttreten des Vierten Gesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung; das Urteil

EGHSt 13, 16 war schon vor Erlaß des Gesetzes erzxangen. Immerhin kann den Entscheidungen BGHSt 15, 361 und EGESt 16, 343, die den durch $ d1 a GewO ge:chaffenen Rechtszustand - wenn auch unter anderem Gesichtspunkt - eigens behandeln, eine dem Vorlegungsteschluß entgegzengesetzte Rechtsauffar sung entnonnen werden (§ 2 Abs. 2 3.2 SteR). Auch der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat den Beschluß BGHSt 15, 361 .so verstanden ‚(uIW 1962, 544 Nr. 15). Das genügt, um die Vorlegungsen zu begründen. tBGHBt. 1b, 31; vel. auch BGHSt 16, Der Senat stimmt ‘jedoch mit dem Bayerischen Obersten. Landesgericht nicht. in der Beurteilung. des rechtlichen Verhältnisses der §§ 41 a, 146 a, Abs. 1 GewO zu 8.184 kbs. 1 Nr. 3 a StGB überein. Zwar sind die Handlungen des Angeklagten entgegen seiner Verteidigung ‚sowohl nach N 4la GewO als auch nach § 184 Abe. 1 Nr. 3 a StGB tatbestandlich. Für die Frage, ‚ob der Warenautomat. an öffentlicher Straße steht, kommt ‘es bei keinem der beiden Tatbestände auf eine rechtsförnliche Widmung der Straße zum öffentlichen. Verkehr an. Wie das Bayerische Öberste Landesgericht zutreffend 'darlegt, genügt ee, wenn die Straße tatsächlich‘ ‚dem öffentlichen Verkehr freigegeben ist (BGH'NIW. 1962, 1068 Nr. 17 zu 8 250: Abe. 1 Nr. StGB). Bedeutungslos ist. 85 'güch, daß das. Gebäude, in dem sich das Geschäft des Angeklagten (neben anderen) befindet, ‚nicht unmittelbar en die Straße grenzt, sondern etwas zurückgesetzt ist, Da es. schon wegen des Geschäftsverkehrs auf die Verbindung mit ihr angewiesen und diese durch Gehwege eigens hergestellt ist, liegt es "an"

der Straße. Weiter ist die Ansicht des vorlegenden Gerichts zu killigen, daß § 41 a GewO jedes Feilbieten der dort bezeichneten Mittel und Gegenstände in Aussenautomaten untersagt, das offene Angebot ebenso wie das verhüllte, wenn nur dessen Bedeutung erfaßbar ist, sei es zunächst auch bloß dem Eingeweihten. Auch in der Verschleierung (z.B. im verdeckten Automatenschacht) soll ein solches Angebot seiner Zweckbestimmung entsprechend erkennbar bleiben. Nicht selten wird die Verschleierung diesem Ziele sogar förderlich sein, indem sie die Neugier weckt und anlockt. Daher pflichtet der Senat dem Bayerischen Obersten

Landesgericht auch darin bei, daß ein, nach § 41 a GewO

tatbestandliches Feilbieten von Gummischutzmitteln;, sei

es offen oder verhüllt, zugleich ansteckungsverhütende Gegenstände im Sinne des § 184 Ats. 1 Nr, 3 a StGB öffentlich ankündigt (so schon BGHSt 16, 343, 350 f). Nach der eingangs erwähnten übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. verstößt das gegen gute Sitte und den Anstand.

Das Verhalten des Angeklagten. kann jedoch statt nach § 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB nur dann nach den 88 41 a, 146 a Abs. 1 GewO strafbar sein, wenn § 41 a GewO durch § 146 a Abs. 1 GewO strafbewehrt ist. Das möchte zwar das vorlegende Gericht annehmen; es hat diese Meinung

schon früher vertreten {now 1962, 166 Nr. 15). Darin

kann. ihm der Senat. ‚jedoch nicht ; folgen.

Br

Geht man P1oR den Wort nach, so echeint es zwar für die Rechtsansicht des Bayerischen Obersten Jandesgericht zu sprechen, daß in § 146 a Abs. 1 GewO mit Strafe

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bedroht ist, wer dem & Al a zuwiderhandelt. 8 146 a Abs. 1 GewO ist jedoch insoweit durch das Ladenschlußgesetz vom 28. November 1956 (BGEI1 I, 875) außer Kraft

gesetzt worden und nicht wieder gesetzeskräitig geworden.

1. Vorder hatte § 41 a GewO einer anderen Inhalt als heute. Die Vorschrift verbot nicht das Feilbieten enpfängnis- und ansteckungeverhütender Mittel in Aussenautomsten, sondern untersagte in Bewissen Umfang ge- \ werbliche Somi- und Feiertagsarbeit, auch im Zusamnenhang‘ mit der Wartung. von’ Warenautomaten. Solche Zuwiderhandlungen waren mithin der Tatbestand, den & j46 a Abs: 1 GewO du: ‚ch. die Verweisung auf $ Sal a unter Strafe stellte. j

Inden der erste Regierungs entwurf eines Vierten. Bundesgesetzes zur. Änderung der Gewerbeordnung (RT 2.Wahlp. Drucks. 26€1) dem § 4l a als Absatz 4 das Verbot anfügen wollte, Mittel oder Gegenstände, die zur Verhütung von Empfängnis oder von Geschlechtskrankheiten dienen, in Warenautomaten feilzubieten, wäre allerdings der Straitatbestand erweitert und dementsprechend die Strafdrohung des § 146 a Abs. 1 GewO auf die Erweiterung erstreckt worden. Nach der Entwurfsbegründung (BT 2. Wahlp. nu ‚Drucks. 2681 S: 26 und 55) war dieses Vorhaben von dem Bedürfnis bestimmt, den Rechtsschutz insoweit unbe-

‚ dingter zu gestalten, als er durch § 184 Abs. 1

Nr. 3 a StGB nach. der damaligen Handhabung dieser Vor-. echrift in der. strafgerichtlichen und vervaltungsgerichtlichen Rechtsprechung gewährleietet ‚schien (BayObisst 1955, 59; ESVCH 6, 104). ‚Der Entwurf ging jedoch nicht unverändert in dns Gesetz ein.: :

Zunächst setzte § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 LadenschlußG den ! Al a GewO mit Wirkung vom 29. Dezember 1956 außer Kraft. Sodann teschränkte der Bundestag bei der 2. Beratung des Entwurfs zum 4. GewOÄndG in der 92. Sitzung vom 3. Dezember 1959 zemäß einen Antrag der Fraktion der SFD das Verbot des Automatenvertriebs von Schutzmitteln auf öffentliche Wege, Straßen und Plätze (BT Stenogr. Berichte Bd. 44 Ss. 5023, 5032 0 bis 5036 B; 5114, Umdruck 433). Schon vorher, durch Urteil vom 17. März 1959, hatte der Bundesgerichtshof solchen Schutzmittelvertrieb für anstandewiärig und schlechthin nach § 184 Abs. 1. Nr. 3 a StEB strafbar erklärt (Beust 13, 16). 0

Die Gesetzesverhandlungen geben keinen Aufschluß darüber, wie. diese Änderungen in dem Rechtszustand, von den der (1,.) Regierungsentwurf zum 4: GewOÄndG ausgegangen war, bei den Gesetzesberatungen beurteilt wurden. Der (2.) Regierungsentwurf ließ. das Iadenschlußgesetz unberücksichtigt (Br 3. Wahlp. Drucks. 318 vom 8:April 195 Der federführende (16.) Wirtschaftseüsschuß des Bundestages sah sich nach, dem Kurzprotoko1l der 53. Sitzung ‚vom B. Oktober: 1959 zwar veranlaßt,. die ursprünglich dem’ § 41 a als. Abs. 4 anzufügende Vorschrift zu verselbständigen. Anstatt sie aber zu. diesen Zweck als Ss 41 a neu in: ‚die, GewO einzufügen, gab er ihr eine neue | Fassung. Es ist nicht’ sicher erkennbar, ok das etwa in der Annahme, gescheh, § 4 a Bei noch" in‘ ‘der. alten.'. Fassung förmlich ‚Bestandteil der Gewerbeordnung, weil NS 31 Abs. 2 Ss. T Tadenschlußt die‘ "Vorschrift nicht aufhob,. sondern "außer. Kraft treten" ließ, oder ok damit gerade erreicht werden sollte, daß § 146 a Ats. 1 GewO ‚den § 41 a ohne weiteres in der neuen Fassung statt in

der früheren umschließe. Schon dadurch rückt die Strafbewehrung des neuen S 41 a GewO ins Ungewisse. Nicht minder unklar ist es, ob man sie bei den Gesetzesteratungen noch für gekoten hielt. Allerdings. hatte das Urteil BGHSt 13, 16 in der Rechtsprechung zur Strafbarkeit des Autometenvertriebs von Schutzmitteln nach § 184 Acts. 1 Nr. 3 a StGB keinen entscheidenden Wandel gebracht. Es war vielmehr - außer der gegenteiligen' Entscheidung des Bundesverweltungsgerichte vom 23. Februar 1960 (BVerws 1 164), die damals noch nicht vorlag - auch sonst auf Widerspruch gestoßen. Andrerseits diente es dem Änderungsamtrag der Fraktion der SPD, wenn nicht der Vergleich mit dem’ Leitsatz des Urteils trügt, zum Vorbild. Nach Annahme ':des Antrags im. Bundestag. hatte ferner der Vertreter des . Landes Nordrhein- testfalen im Rechtsausschuß. des Bundesrats unter Hinweis auf das Urteil teantragt, den Bundesrat die Anrufung des Vermittlungsausschusses zu empfehlen, weil & #1 8a GewO in der vom. ‚Bundestag angenommenen Fassung tnur etwas ausdrücke, was de lege lata bereits rechtens" sei (Kurzprotokoll. der 218, Sitzung. vom 9. Dezenber 1959). Der Antrag drang zwar nicht durch. Über die Gründe der Ablehnung ist der Niederschrift indessen nichts Genisses zu entnehmen. "Auch der. erwähnte Änderungsamtrag der Fraktion der SPD und die Beratungen des Bundestags über ihn lassen nicht erkennen, ob das Verbot des Feilbietens ansteckungsverhütender Gegenstände. in Automaten nach der Beschränkung auf öffentliche Hege, Straßen, und Plätze mit eigener Strafbewehrung ausgestattet werden. sollte oder ob der Strafschutz durch § 184 Abs. 1 Er. 38. StGB für genügend angesehen wurde. Äntrag und Bundestag enthielten sich alles Näheren, nach dem Sitzungsbericht (Be. 44 S. 5053 A tis 503€ B) aus vortedachten und wohlerwogenen Gründen.

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2. Diese Unklarheit verstärkt sich, wenn man die Gesetzesverhandlungen zu § 146 a Abs. 1 GewO in Betracht zieht. Der 1. Entwurf zum 4. GewOÄndG (Art. I 28) wollte hier, in der eigentlichen Strafbestimmung, tloß die Verweisung "© 55 a" durch die Verweisung auf "§ 55 0" ersetzt wissen - als Folge einer Änderung des Titele III der Gewerbeordnung, dessen 88 55 bis 63- der Entwurf (Art. 121) insgesamt neu zu fassen vorschlug. Im Zusammenhang mit § 41 a sah der Entwurf keine förmliche Änderung für § 146 a Ats. 1 GewO vor. Dabei verblieb. es sowohl im 2. Regierungsentwurf wie auch im Verlauf der Beratungen bis zur Annahme der Vor-

lage (Kuraprotokoll der 54. Sitzung des (16.) Wirtschaftsausschusses. des Bundestags vom. 14. Oktober 1959; BT Stenogr. Berichte Bd. 44 S. 5075 A, B und 5080 B). ' Demgemäß ist Art. I 28 als Art, I 38 in das Vierte Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung in der Fassung eingegangen, die: schon der 1. Regierungsentwurf vorsah. Daß inzwischen das ladenschlußgesetz erlassen worden war,. blieb bei § 146 a Abe. 1 GewO. unberücksichtigt;

die Niederschriften über die Beratungen enthalten kein wort der Erörterung darüber, welche Folge. die Auf-

hebung des § 41 a GewO und aller dem Ladenschlußgesetz.

widersprachendon Vorschriften für § 146 a Abs. 1 GewO

ach sich gezögen habe. Daher ist dem. Vermerk zu ‚Art. I 28 des Entwurfs in. dem oben erwähnten Kurzprotokoll vom, 14. Oktober 1959:

n Unveränderte Annahme nach ‚der Vorlage nn nicht zu entnehmen, was er. bedeutet: ok er nur den unmittelbaren Sinn des Gesetzesvorschlags bestätigt,

also in § 146 a Abs.. 1 GewO bloß den"!§ 55 al durch

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"§ 55 e" ersetzt wissen will; oder ob er besagt, daß § 146 a Abs. 1 GewO durch die Verweisung auf § 4la

auch der neuen Inhalt dieser Vorschrift Strafschutz

gewähre, wie das nach der ursprünglichen Vorlage und dem demals geltenden Kechtszustand der Fall gewesen

wäre. Is vernekrt diese Unsicherheit, daß sonst

Änderungen sachlicher Art und seltst solche in der Fassung jer ‚eils samt den Gründen in den Beratungsniederschriften festgehalten sind. _

3. Daraus, daß 3 146 a Abs. 1 GewO gemäß Art. I 58 4. GewOändG nunmehr statt auf § 55 a auf § 55 e verweist, die Bestimmung mithin in diesen Punkt "ausdrücklich geändert und im übrigen unverändert gelassen" sei, möchte das Bayerische Oberste Iendesgericht mit anderen Stimmen schließen, daß der Gesetzgeber die Verweisung auf § 41 a "neu in seinen Willen aufgenommen" und dawit der durch das Iadenschlußgesetz (8 31 Abs. 28.1 Nr. 2) insoweit des Inhalts beraubten Vorschr ift. neuen, anderen Inhalt gegeben "habe. Auch der Generalbundesanwalt will sich diesen Gedanken "zu eigen. machen.

a) indessen ist es fraglich, ob ‚eine Vorschrift, die erst durch die Verbindung mit einen anderen bestimmten Einzeltatbestand Inhalt und Sinn erhält, bei Aufhebung. der ausfüllenden Norm ohne weiteres, nach Art eines allgereinen Blankettgesetzes, bestehen: tleikt, oder ob sie, des Inhalte beraubt, selbst den, Bestand verliert, falls das Gesetz. keinen Fingerzeig gibt, daß es sie - vorerst _ bloß. förmlich fortgelten lassen will. Gemeinhin liegt es. in solchen Fällen anders als bei einen Blankettgesetz,. das mit seiner Strafärohung einen ganzen Unrechtskreis treffen will, diesen aber

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im einzelnen tatbestandlich zu prägen anderen Vorschriften überläßt (z.B. §§ 145, 327 StGB). Ein solches Gesetz hat guten Sinn, seltst wenn es nur förmlich besteht. Es kann jederzeit mit Inhalt erfüllt werden. Faßt der Gesetzgeber dagegen wie in der Gewerkeordnung und auch sonst in Nebengesetzen die Strafbestimmungen z.B. in einem besonderen Abschnitt zusammen und verweist er dann zum strafbedrohten .Tatbestand auf eine bestimmte andere Einzelvorschrift, so wird in der Regel die Strafbeatimmung von dem Bestande der Vorschrift abhängig sein, auf die sie sich bezieht; denn der Gesetzgeber verfährt so nur, um nicht jeder Norm eine Strafvorschrift. anzufügen. Bei Aufhebung des Straftatbestandes wird ‚daher im allgemeinen auch die strafandrohende Strafvorschrift ihren Bestand verlieren.

Der Senat nimmt das für § 146 8, Abs. 1 Gewo an, insoweit dort auf § 41 a verwiesen ist. Mit der Aufhekung dieser Vorschrift durch das Iadenschlußgesetz trat auch die Verweisung auf sie in g 146 a Abs. 1 GewO außer Kraft; ihre förmliche Fortgeltung ist im Ladenschlußgesetz nicht vorbehalten. Dabei hat es ‚keine "Bedeutung, daß § 146 a Aks. 1 GewO. zufolge von Verweisungen, auf. weitere gewerberechtliche‘ Vorschriften mit diesen übrigen Inhalt

"weiter gilt, ‘Hier: ‚geht es allein üm, die Frage des. Font- i

bestandes ‚der Verweisung. ‚auf. s 4 ao.

b) i Entgegen der anderen Heinung des. vorlegenden Gerichtes Be. hat das Iodenächlußgesetz diese Verweisung auch ausdrück- 2 “ lich: aufgehoben. Außer. den in seinem § 31 Abs. 2 Satz 1

Nr. 1. bis 10 namentlich eufgeführten Gesetzesbestiümungen. treten nämlich nach © 31 Abs. 2 Satz 2 "alle Vorschriften,

. gie den Vorschriften dieses. ‚Gesetzes widersprechen"

außer Kraft. Dazu gehört § 146 a Abs. 1 GewO mit der

. Verweisung auf 8 41 a.

a

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"Das Ladenschlußgesetz trat (mit Ausnahme des hier richt zutreffenden © 13) am 29. Dezemter 1956 in Kraft (8 31 Abs. 1). Bis dahin galt § 41 a GewO in der früberen Fassung. Dementsprechend war kraft seiner Einbeziehung in den Ü 14€ a Abtn. 1 GewO, wie schon erwähnt, vertotsiärjge Sonn- und Feiertag sarbeit unter Strafe gestellt, ihrer Höhe nach als Vergehen (Art. I und VIII VO über Vermögensstrafen und Bußen vom 6. ‚Februar 1924 - RGB1 I, 44 -; 8 1Abs. 2, © 27 Abe. 2.Nr. 1 StGB). Nunmehr sind die Straftatbestände des früheren § 41 a i.V. mit 146 a Abs. 1 GewO, soweit. sie nicht als grundgesetzwidrig und demgemäß ale nichtig anzuschen sind (BVerfG NJW 1962, 579 Nr. 1), im Ladenschlußgesetz aufgegangen, hier aber nicht mehr mit strafrechtlichen Unwert behaftet, sondern als Ordnungswidrigkeiten gegen § 3 Aks. 1 Nr. l.und § 17 Abs. 5 gemäß § 25 DaderschlußG mit Gelätuße bedroht. Mithin widerspricht § 146 a Abs. 1 GewO durch die Verweisung auf 41 a dieser anderen Regelung im Ladenschlußgesetz. Die Vorschrift. ist daher insoweit nicht bloß infolge Aufhebung des § 41 a gegenstandslos geworden, und. gelbstunterührt geblieben, wie dse Bayerische Oberste Landesgericht (NJW 1962, 166 Nr. 15) und andere Stimmen *) annehmen. Sie ist vielmehr förmlich außer Kraft gesetzt und darum, mag sie auch. nicht buchstäblich aus.§ 146 a Abe, 1° GewO entfernt worden sein, dort. doch bloß ein totes } yort. Die Vorschrift var daher nach. Inkrafttreten des Indenschlußgesetzes ohne‘ die Bezugnahme auf $ AL: a zu lesen. : Demgemäß, war nichts mehr vorhanden, was der Gesetzgeber tei Erla® des 4. Gewerkeordnunge-Änderungsgesetzes noch hätte "in seinen ‘willen aufnehmen” können,

+). BJM 7520 - 12 - 38854/60 » vom 17. September 1960, mitgeteilt “Bl NW 1960, 2979; Dünnebier JR 1961, 387; Fuhr GewO § 41 3; Kohlhaag bei Erbs, GewO § 41 a, 1; Rother, GewArch 1960, | Ä B

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Diese Formel, die das Bundesverfassungsgericht im Zusammenhang mit der Frage seiner Zuständigkeit zu der Prüfung entwickelt hat, ob vorgrundgesetzliches Recht mit der Verfassung übereinstimmt, ist nur auf - wenigstens förmlich roch - gültiges Recht anwendtar (vgl. BVerfGE 11, 255,

259 und die dort weiter angeführten Entscheidungen). Mit dem jetzigen Inhalt wäre § 4la GewO mithin nur dann straftewehrt, wenn das Gesetz. die entsprechende Verweisung in § 146 a Abs. 1 GewO neu in Kraft gesetzt hätte.

Das ist nicht geschehen. Eine ausdrückliche Bestimmung fehlt. Der "unveränderten Annahme" ‚der Regierungsvorlage zu Art. I, 28 4. "GewOände: im irtschaftsausschuß kann nicht zuverlässig entnommen werden, daß sie mehr‘ tesagt als der Wortlaut. ‚dieser, ‚Vorschrift, die in $.146 a Abs. 1 GewO den "Ü 55 a" in ng 55.@" umbenennt. Eine solche förmliche Änderung - in einem anderen ‚Pünkt - ‚genügt nicht, selbst wenn die Vors chrift dabei insgesamt überprüft wurde. Die Niederschriften über die Gesetzesberatungen geben, wie. dargelegt, keinen Aufschluß darüber, ob das geschehen ist und 'wie das Ergetnis. der Prüfung. lautete. Hätte es in: der Absicht der gesetzgebenden Stellen gelegen, $ ala GewO mit Strafschutz: auszuatatten, sc hätte das ‚ohne Schwierigkeiten. geschehen. können, sei es ‘durch eine eigene (z.B. als Abss 2. angefügte) - ‚Strafvorschrift, sei es durch eine Neufassung des § 146 a Abs. 1. GewO. Da dies "unterblieben ist, könnte sogar gefolgert. werden, daß es dem Gesetzeswillen ‚entsprach, der ‚Verweisung in § 146 a Abe. 1 GewO nicht wieder Geltung. zu. verleihen, sondern § 41 a.GewO strafunbewehrt zu. lassen, Es unterstützt. eine solche Annahme, daß der Wortlaut des. § 146 a Ate. ı GewO auch in

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anderen Punkten überholt ist, aber auch insoweit durch das 4. GewOÄndG nicht bereinigt wurde (siehe außer der VO über Vermögensstrafen und Bußen auch Ziffer 2 YO üter die Neufassung der Arbeitszeit vom 26. Juli 1934

- BGBl I, 803 -). Hätten jedoch die gesetzgetenden Stellen die fragliche Verweisung in § 146 a Abs. 1 GewO als fortgeltend angesehen - etwa weil sie dabei allein die ausdrückliche Aufhebung des $S 4l a GewO durch 8 31 Abe. 2 Satz 1 Nr. 2 IsdenschlußG in Betracht zogen,

dem §§ 31 Abs. 2 Satz 2 IadenschlußG jedoch keine Bedeutung dafür. beimaßen -, so wäre die Verweisung, in “irklichkeit längst ungültig, gleichfalls nicht wieder zu Gesetzeskraft gekommen: weder vermöge etwaigen Irrtuns über ihre Rechtsgültigkeit, wie sich von seltst versteht, noch durch Neuaufnahme in den Willen des Gesetzgebers, die bei. vermeintlichen ‚Fortbestand der Bestimmung gegenstandslos gewesen wäre.

e) Dehingestellt bleiben kenn, ob es anders angesehen werden könnte, wenn § 41a GewO ohne Strafbewehrung.. seinen Zweck verfehlte und keinen Sinn behielte. ‚Denn das ist nicht der Fall.

Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung beurteilt die Frage, ok das. Feiltieten enpfängnisverhütender und Geschlechtskrankheiten entgegenwirkender. Kittel in Aussenautomaten unter 8 184 Abe 1 Nr. 3 a Sta fallt, anders als der Bundesgerichtshof. Sie sieht es ‚nicht mit diesen für schlechthin strafbar an, sondern läßt die. jeweiligen Umstände des Einzelfalls öntscheiden (BVerwe 10, 164 gegen BGESt 13, 16° und. die ferheren eingangs angeführten Beschlüsse des ECH). Demgemäß versagt § 184 Abe. 1 Nr. 3 a STGR häufig eis Grundlage verwaltunrzsrechtlichen

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Einschreitens gegen das Feiltieten solcher Mittel in Aucsenautomaten, zumal bei der nicht selten zu keobachtenden Neigung zu nachgiebiger Handhakung der Vorschrift,

§§ 41 a GewO erfüllt daher auch ohne Strafkewehrung eine sinnvolle Aufgate: Er schafft durch das Verbot jedweden Feiltietens der erwähnten Mittel und Gegenstände in Warenautomaten an Öffentlichen Wegen, Straßen und Plätzen die einwandfreie Rechtsgrundlage dafür, daß das Verbot such mit verwaltungsrechtlicken Maßnahmen durchgesetzt werden kann. Die Vorschrift schließt also. eine Lücke,

die durch die zwiespältige Rechteprechung der Straf- und

der Verwaltungagerichte entstanden war. Diese Rechts-

auffassung hat der Senat. schon in: dem Beschluß ‚BEBSt 2: 361, 368: ausgesprochen.

ev. |

‚Ist hiernach § 41. a GewO mit keiner eigenen Strafdrohung ausgestattet, so ist ein Verstoß gegen die Vorschrift durch Feilbieten von Mitteln oder Gegenständen, die zur Verhütung von Geschlechtekrankheiten dienen, allein nach 8 184 Abs. I.Nr.. 3a StGB strafbar. Ent- ‚gegen der Ansicht des Vorlegungsbeschlusses verhalten sich die teiden Vorschriften zueinander nämlich nicht wie ein Sondergesetz zum. allgemeinen. Gesetz, so daß § 41 a GewO den § 184 Abs: 1 Nr. 3a StGB verdrängte. Andernfalls wäre die absonderliche und unannehnbare Folge, daB ein gesetzliches. Verbot, eigens geschaffen, um eine besonders anreizende: ‚und deshalb gefährliche | Art: öffentlichen Anküündigens ansteckungsverhlitender. Mittel unter ‚allen Umetänden zu verhindern, die sonst dafür nach dem allgemsinen Strafgesetz. begrtindete- Strafbarkeit aufhöbe, ein solches Verhalten durch Straflosig-

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keit belohnte und demnach sinnwidrig sich seltst entgegenwirken würde. Erst recht zeigt sich das Verkehrte jener Meinung, wenn man sie auf das Verhältnis des

© 41 a GewO zu © 184 Abs. 1 Nr. 3 StGR überträgt. Sie müßte folgerecht auch das Feiltieten empfängnisverhütender Kittel.in Aussenautomaten von der Straftbarkeit - nech © 184 Abs. I Nr. 3 StGB (RGSt 46, 6, 8; RS LZ 1951, 1202 Nr. 1) - ausnehmen. Richtiger Ansicht nach engt § 41 a GewO die Straftatbestände des § 184. Abs, 1 Br. 3 und 3 a StGB nicht ein, sondern ergänzt und vollendet ihre Wirkung auf. gewerbepolizeilichem Gebiete. |

In seiner Rechtsauffessung stimmt der Senat weitgehend mit den Generalbundesanwalt überein, der den § 41 a GewO Zwar mit dem Bayerischen Obersten Landesgericht für straftewehrt h&l \t, aber entgegen dem Vorlegungsteschluß, als eine Hilfsvorschrift für § 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB ansieht, die einen Auffangtatbestand’ enthält. Diese 1ösung der Vorlegungsfrage hätte freilich. den Vorzug, daß es möglich wäre, einen Verstoß gegen § 4l a GewO in jedem Falle zu ahnden, sei es nach § 184. Abs. 1 Ar: 3a St6B ‚oder,.. falls diese Vorschrift. - etwa aus Gründen zur inneren Tatseite - nicht anwendbar sein. sollte, gemäß € 146 a ‚Abs. ı GewO. Damit käne sie Zwar möglicherweise der ursprünglichen Absicht des Regierungsentwurfs näher, nähne aber den Zweifel für Gewißheit, ‚ob ‚diese Absicht von den. gesetzgetenden Stellen trotz. nehrfach verähderten Rechtszustandes übernommen und in ‚den Beratungen bis zuletzt beitehalten wurde,- etwa um auch die Fahrlässig-

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keit zu treffen. Darauf, daß die Fassungsänderung in

§ 146 a Abs. 1 GewO aus dem Entwurf wörtlich in das Gesetz einging, obwohl sich ihre sachliche Bedeutung inzwischen beträchtlich geändert hatte, die Annahme zu gründen, 8 41 a GewO sei strafbewehrt, erachtet der Senat tei der Unklarheit im Gesetzesausdruck und bei

so viel Ungewißheit über den Gesetzeswillen nicht für vertretbar. Der schwerwiegende ‚Eingriff ‚staatlicher Strafgewalt darf nur dann zuläesig sein, wenn das Gesetz die Strafbarkeit klar und zweifelsfrei bestimmt (Art. ‚103

Abo. 2 66; BVerfoE 8, '274, 302):

Dr. Geier Willms Hübner. Fischer nn Sanders |