BGH Urteil vom 20.02.1962 – 1 StR 35/62

1 StR _35,’62

2190 097

Im Tamn des Voikes

In der Strafsache

gegen

den Werkzeugschlosser Johann Zip zus NEED (öxrs. AU), geboren am MEMEEEEEEED 1917 in. voRERD (Opf.),

wegen versuchter schwerer Unzucht zwischen Männern u. 2.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Februar 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Dr. Hübner

Bundesrichter Mai als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkunäsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Amberg vom 9. Oktober 1961 dahin abgeändert, daß die Verurteilung wegen Unzucht zwischen Männern (§ 175 StGB) entfällt.

Aufgehoben wird das Urteil im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen. Insoweit wird die Sache zu neuer Straffestsetzung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

I. Die Strafkammer hat den einschlägig wiederholt vorbestraften Angeklagten im Fall Ron wegen versuchter erschwerter Unzucht zwischen Männern (§ 175 a Nr. 3, § 43 StGB) in Tateinheit mit Unzucht zwischen Männern (§ 175 StGB) zu einem Jahr Gefängnis verurteilt. Im übrigen ist er mangels Beweises freigesprochen worden.

Seine Revision rügt Verfahrensfehler und Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat teilweise

Erfolg.

II. 1. Entgegen der Auffassung der Revision entspricht das Urteil den Erfordernissen des § 267 Abs. 1 StPO.

2. Die Rüge, das Landgericht hätte die Beweisaufnahme "ausdehnen müssen", ist unbeachtlich. Die Revision gibt nämlich, entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, nicht die Beweismittel an, die der Tatrichter zur weiteren Erforschung der Wahrheit hätte benützen sollen (BGHSt 2, 168), iiicht genügende Ausschöpfung eines verwendeten Beweismittels kann mit der Revision ohnehin nicht gerügt werden (EGHSt 4, 124, 126).

III. 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter Verführung des 14jährigen Lehrlings Karl-Heinz RE zu z1eichgeschiechtlicher Unzucht (§ 175.a Nr. 3, § 43 StGB) ist im Schuldspruch rechtlich nicht zu beanstanden (S. 6 - 12 UA). Die Revision greift insoweit unzulässig die tatrichterlichen Feststellungen an, die keinen iderspruch oder sonstigen Denkfenler erkennen lassen (§§ 261, 337 StPO). Die Strafkammer durfte aus der Einlassung des Angeklagten und der Aussage des Jungen ihre

Schlüsse ziehen, auch soweit es sich dabei um innere Vor-

gänge handelte. Das gehörte zur ureigensten Aufgabe des Tatrichters, Die Strafkammer durfte ferner die Geldgzeschenke an Rossmann als Beeinflussungsmittel ansehen,

auch soweit der Junge diese Spenden selbst erbeten oder

veranlaßt hatte.

Freiwilligen Rücktritt des Angeklagten vom Versuch (§ 46 Nr. 1 St#B) hat das Landgericht rechtlich bedenkenfrei verneint (S. 11 UA). Die Einwirkungsversuche des Angeklagten auf den jungen RW fanden dadurch ihr Ende, daß der Junge eine scherzhafte Drohung des Angeklagten - von diesem ungewollt - ernst nahm, nun- _ mehr alles seiner Mutter erzählte, worauf diese gegen ‚Zeinz Strafanzeige erstattete. Daraus durfte das Landgericht entnehmen, daß der Angeklagte die weitere Durchführung seines Vorhabens nicht aus freien Stücken aufgegeben hat. Sie wurde ihm vielmehr,als - unerwartete - Folge seines eigenen Verhaltens, unmöglich gemacht. (vgl. auch BGH.Urt. vom 19. April 1956, 4 StR 409/56,

Ss. 9).

Daß beim Angeklagten die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 StGB nicht gegeben waren, hat die Strafkammer, in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen, rechtlich einwandfrei dargelegt (S. 12 UA). Wegen des § 51 Abs. 2 StGB vgl. die nachstehenden Ausführungen unter 4.

2. Das Landgericht hat - in Tateinheit mit dem versuchten Verbrechen nach § 175 a Nr. 3 StGB - auch ein vollendetes Vergehen gegen § 175 StGB angenommen. Tateinheit ist insoweit an sich rechtlich möglich (BCH IM Nr. 10 zu § 73 StGB). Der von der Strafkammer zu § 175 StGB festgestellte Sachverhalt rechtfertigt jedoch

nicht die Anwendung dieser Strafvorschrift. Diese Bestimmung will nur wirklich erhebliche Betätigungen gleichgeschlechtlicher Art erfassen (BGH Urteil vom

23, Juni 1955 - 4 StR 187/55 -, S. 3). Es werden also Handlungen von einer gewissen Stärke und Dauer vorausgesetzt (BGHSt 9, 111, 113), Davon kann hier nicht gesprochen werden. Die bloße Ankündigung des Angeklagten über das "Traktieren" des Geschlechtsteils des Jungen im Talä (S. 9, 10 UA) war im Sinne des § 175 StGB überhaupt nicht tatbestandsmäßig. Zu diesem vom Angeklagten geplanten Ausflug ist es nicht gekommen. Der kurze Griff an den Geschlechtste:il des Jungen, als der Angeklagte ihn "herumwirbelte", und sein Kuß auf dessen Mund (S. 8, 10 UA) erfüllen diese Voraussetzungen nicht. Dafür, daß es ein Zungenkuß (wie im Fall RGSt 70, 224, 225) war, i5t nichts festgestellt, besteht auch kein Anhalt.

Diese Handlungen - wie auch die bei früheren Gelegenheiten vorgenommenen, nicht sehr nachädrücklichen Berührungen - waren zwar Mittel der beabsichtigten Verführung, aber kein Unzuchttreiben im Sinne des § 175 StGB. Dieser Auffassung war auch der Generalbundesanwalt. Da weitere tatsächliche Erörterungen nicht in Betracht kommen, kann die Verurteilung aus § 175 StGB von hier aus beseitigt werden (§ 354 Abs. 1 StPO).

3. Infolgedessen ist das Urteil im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben, dagegen die Revision im übrigen zu verwerfen.

4. Das Landgericht wird nun wegen des versuchten Verbrechens nach § 175 a Nr. 3 StGB die Strafe neu zu bilden haben. Der Tatrichter hat dabei Gelegenheit, zur trage eines etwaigen Eingreifens des S 51 Abs. 2 StGB

eingehender Stellung zu nehmen als bisher. Das Landgericht hat selbst eingangs der Urteilsgründe (S. 2 UA) festgestellt, der Angeklagte besitze "eine für ihn fast unbezähmbare homosexuelle Veranlagung". Bei der Verneinung des § 51 Abs. 2 StGB (S., 12 UA) ist der Tatrichter hierauf nicht ausdrücklich zurückgekommen. Er hat vielmehr als Auffassung des Sachverständigen Dr. Jung angeführt, beim Angeklagten möge eine gewisse Willensschwäche vorliegen, was aber keine Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB erlaube. Dem hat sich die Strafkammer auf Grund des persönlichen Eindrucks vom Angeklagten angeschlossen. Es ist nun bekannt, daß die Schulmedizin in Fällen dieser Art von strengen Grundsätzen ausgeht (vgl. Langelüddeke, Gerichtliche Psychiatrie, 2. Aufl. S. 100, 101; anderseits die in BVerfGE Bd. 6, 400 ff mitgeteilten gutachtiichen Äußerungen). Nach der Rechtsprechung (BGHSt 14, 30 £f) kann jedenfalls auch eine naturwidrige geschlechtliche Triebhaftigkeit unter § 51 StGB fallen, wenn ihr Träger ihr, insbesondere infolge Entartung seiner Persönlichkeit nicht ausreichend zu widerstehen vermag (vgl. auch BGH NJW 1955, 1726 Nr. 19). Eine völlige Aufhebung der Zurechnungsfänigkeit des Angeklagten (§ 51 Abs. 1 StGB) scheidet hier zwar ohne weiteres aus. Das Lanägericht mag aber ernevt prüfen, ob das Hemmungsvermögen des Angeklagten erheblich vermindert war, oder sich eine solche Möglichkeit nicht sicher ausschließen läßt (BGHSt 8, 113, 124), Die Ablehnung des § 51 Abs. 2 StGB ist mit der "fast unbezähmbaren" Veranlagung schwer zu vereinen; falls =. nicht ein bloßes Vergreifen im Ausdruck vorliegen sollte (vgl. BGH Urt. v. 10. Januar 1961, 1 StR 576/60, S. 4).

Nach den Feststellungen hat der junge TEEEED mit dem Angeklagten Verbindung aufgenommen, obwohl er

vor ihm gewarnt war. Auch hat er dessen Zuneigung zu seinen Vorteil ausgenutzt. Ob das Landgericht auch diese Umstände zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigen will oder nicht, bleibt seinem tatrichterlichen Ermessen überlassen (vgl: schließlich BGH NJW 1962, 355 Nr. 16 zu 2 ce).

Dr, Geier Seibert Willms

Hübner Mai