BGH Entscheidung vom 27.06.1961 – 1 StR 240/61

1_StR_240/61 2169 036

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Günther 6 © wohnhaft inE ‚ geboren an 1916 in

‚Kreis KOEEEW/OS, zur Zeit in Untersuchungs-

haft, wegen Betrugs im Rückfall u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. Juni 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr.Geier als Vorsitzender, Bundesrichter ür.Peetz Bundesrichter Dr.Seibert Bundesrichter br.Willms Bundesrichter Fischer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Freiburg i.Br. vom 13. Januar 1961 mit den Feststellungen aufgehoben,

a) soweit er wegen Unterschlagung in Tateinheit mit verbotener Berufsausübung (Fall 6 der Urteilsgründe), ferner wegen Betrugs im Rückfall in den Fällen Nr. 1 und 8 der Urteilsgründe verurteilt worden ist,

b) im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten

des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückver-

wiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen Betrugs im Rückfall in neun Fällen, wegen Unterschlagung in Tateinheit mit verbotener Berufsausübung - insoweit als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher - und wegen Fahrens eines Kraftfahrzeugs ohne Führerschein zur Gesamtstrafe von vier Jahren und sechs Monaten Zuchthaus und zu Gelästrafen verurteilt. Ferner hat es ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf fünf Jahre aberkannt und ihm die Ausübung des Berufs eines Handelsvertreters auf die Dauer von fünf Jahren untersagt.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung des förmlichen und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur zum Teil Erfolg.

Le Die Verfahrensrügen:

a) § 140 StPO ist nicht verletzt, Rechtsanwalt Heynel " ist dem Angeklagten auf dessen eigenen Wunsch als Verteidiger bestellt worden. Wenn der Verteidiger nach Meinung des Angeklagten die Verteidigung nicht zweckentsprechend geführt hat, so liegt darin jedenfalls kein Fehler des Gerichts, auf den die Revision gestützt werden könnte.

b) Auch gegen den § 244 Abs. 2 StPO hat die Strafkammer nicht verstoßen.

Ler vom Angeklagten zum Betrugsfall EEE früher gestellte Antrag auf Ladung von Zeugen zur Hauptverhandlung wurde in dieser nicht wiederholt. Das Gericht war nicht gedrängt, diese Zeugen von sich aus zum Zwecke weiterer Aufklärung zu laden, Entscheidend für die Frage, ob ein Betrug

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zum Schaden EWs vorliegt, ist die zwischen diesem und dem Angeklagten getroffene Vereinbarung. Daß die Zeugen hierüber aus eigener Beobachtung etwas wußten, ging aus dem früheren schriftlichen Antrag nicht hervor, auch die Revision behauptet es nicht. Daß der Angeklagte und seine Frau im Geschäft des Zeugen Tb nitgearbeitet haben, hat das Gericht ohnehin festgestellt.

Die Aufklärungsrügen zu den Betrugsfällen Kein (Nr. 5 der Urteilsgründe) und He (Nr. 4) scheitern schon daran, daß nicht angegeben wird, was die Zeugen SC und Frau hätten bestätigen können, so daß aus dem Revisionsvorbringen nicht 'ersichtlich ist, warum die Strafkammer diese Zeugen zur weiteren Aufklärung hätte vernehmen müssen.

2. Zur Sachbeschwerde:

Soweit sich die Revision gegen den Schuldspruch in den Fällen 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10 und 11 der .Urteilsgründe richtet, ist sie offensichtlich unbegründet. Was die Revision zum Betrugsfall Binder (Nr. 2 der Urteilsgründe) anführt, ist unbeachtlich, da es den Urteilsfeststellungen

widerspricht,

Die auf die allgemeine Sachrüge gebotene Nachprüfung ergibt nur in den folgenden Fällen rechtliche Bedenken.

Zum Betrugsfall Ke@@ (Nr. 1 der Urteilsgründe):

Der Angeklagte kaufte von der Firma Ke@@oHs einen Musikschrank zum Preise von 648,88 DM gegen eine Anzahlung von 68 DM und monatliche Ratenzahlungen von je 69 DM. Die Firma Keg behielt sich das Eigentum bis zur völligen Zah-

lung des Kaufpreises vor. Da der Angeklagte nicht einmal die erste Rate bezahlte, holte sie nach einigen Monaten das Gerät wieder zurück.

Die Strafkammer hält die Behauptung des Angeklagten, er sei bei Kaufabschluß bereit und in der Lage gewesen, die Ratenzahlungen einzuhalten, für widerlegt. Ihre Ausführungen hierzu sind rechtlich nicht zu beanstanden. Inwiefern durch den Kaufabschluß das Vermögen der Verkäuferin beschädigt wurde, darüber läßt sich jedoch das Landgericht nicht aus. Den Urteilsausführungen läßt sich zwar entnehmen, daß die Kaufpreisforderung, die die Firma Ke erwarb, keinen wirtschaftlichen Wert hatte. Andererseits behielt sie aber das Eigentum an dem Gerät, das sie ja später anstandslos zurückholen konnte, Der Schaden könnte hiernach nur in der Besitzüberlassung bestehen. Daß der Anspruch auf Rücknahme des Geräts im Falle des Rücktritts gefährdet gewesen wäre, läßt sich den Urteilsausführungen nicht entnehmen. Möglich wäre es zwar, daß der Kaufsache durch die Benutzung eine Wertminderung drohte, die durch die Anzahlung nicht gedeckt war. Daß der Angeklagte für eine Forderung auf Vergütung der Gebrauchsüberlassung und Ersatz der Wertminderung (§ 2 AbzG) nicht gut war, könnte dem Urteilszusammenhang entnommen werden. Das Revisionsgericht kann jedoch die zum Tatbestanäsmerkmal der Vermögensbeschädigung fehlenden Feststellungen nicht selbst treffen. Da die Feststellungen hiernach für einen vollendeten Betrug nicht ausreichen, kann die Verurteilung nicht bestehen bleiben. .

Zu Nr. 6 der Urteilsgründe (fortgesetzte Unterschlagung in Tateinheit mit unbefugter Berufsausübung) :

Der Angeklagte, dem die Ausübung des Berufs eines Handelsvertreters durch gerichtliches Urteil untersagt

war, ließ sich unter Verschweigen dieser Tatsache von

der Firma Wäschetruhe Hans D(@B Kt als Vertreter einstellen. Er sollte für sämtliche von ihm abgeschlossenen Kaufverträge 20 % des Kaufpreises als Provision erhalten, die er bei Kaufabschluß sofort kassieren und für sich behalten durfte. Der Angeklagte war jedoch vom Anfang seiner Vertretertätigkeit an bestrebt, möglichst hohe Baranzahlungen zu kassieren und auch die über 20 % hinausgehenden Anzehlungen für sich zu behalten. Dieses Vorhaben führte er bei einer Reihe von Kaufverträgen durch. Insgesamt behielt und verbrauchte er unberechtigt auf diese Weise 5309,74 DM.

Die Strafkammer sieht hierin ein fortgesetztes Vergehen der Unterschlagung in Tateinheit mit verbotener Berufsausübung (§ 145 c StGB), wobei sie davon ausgeht, daß der Angeklagte auch über den Anteil von 20 % hinaus zum Inkasso der Kaufsumme berechtigt war.

Nach den getroffenen Feststellungen kann hier jedoch | nur Untreue in Betracht kommen, die bereits darin lag, daß der Angeklagte die seiner Auftraggeberin zustehenden Kaufpreisforderungen mit dem Willen einzog, die erlangten Geldbeträge für sich zu verwenden. Der Angeklagte hat hier den ; Mißbrauchstatbestand des § 266 StGB erfüllt, denn er hat = äurch den Mißbrauch der ihm eingeräumten Verfügungsmacht | seiner Auftraggeberin Schaden zugefügt (vgl. BGH 5 StR 179/60 vom 7. Mai 1960; 4 StR 29/59 vom 13. März 1959; BGH in.

IM Nr. 11 zu § 266 StGB; RGSt 63, 251). Die nachträgliche Aneignung der erlangten Beträge ist nicht als Unterschlagung strafbar (vgl. BGHSt 6, 314, 316; 14, 38).

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Nun beruht allerdings die Annahme, daß der Angeklagte unbeschränkte Inkassovollmacht gehabt habe, auf den Angaben des Angeklagten, die das Landgericht keineswegs ohne

weiteres für glaubhaft, sondern nur für unwiderlegt hält und die es "zu seinen Gunsten" dem Urteil zugrunde gelest hat. Eine Verurteilung kann aber —- von wahldeutiger Verurteilung abgesehen — nur auf Tatsachen gegründet werden, von deren Vorliegen der Strafrichter die volle Überzeugung erlangt hat.

Ob hier die Strafkammer, die nicht zu klären vermochte, ob der Angeklagte die unbeschränkte Inkassovollmacht hatte, in Wahrheit eine-versteckte — Wahlfeststellung zwischen Unterschlagung und Betrug getroffen hat und ob eine solche zulässig wäre, kann indessen dahinstehen. Denn eine Unterschlagung kommt nach dem bisher festgestellten Sachverhalt nicht in Frage und Untreue — allerdings in Form des Treubruchtatbestandes -— wäre auch dann gegeben, wenn der Angeklagte keine unbeschränkte Inkassovollmacht gehabt hätte. Der Angeklagte hatte als Handelsvertreter bei den Kaufabschlüssen die Vermögensinteressen seiner Auftraggeberin wahrzunehmen (§ 86 HGB). Gegen diese Pflicht verstieß er auch dann, wenn er ohne Auftrag und Vollmacht sich den Kaufpreis über die ihm zustehende Quote von 20 % hinaus zahlen ließ, um ihn für sich zu verwenden. Zwar brauchte die Firma I] in diesem Falle die Einziehung der Kaufpreisforderung insoweit nicht gegen sich gelten zu lassen. Der Angeklagte setzte sie aber Rechtsstreitigkeiten mit den Kunden aus, deren Ausgang ungewiß war und die in jedem Falle Kosten verursachen konnten. Darin liegt ein Nachteil im Sinne des § 266 StGB (so auch Urteil des Senats vom 29. Januar 1954 - 1 StR 3530/53).

Die Frage einer Wahlfeststellung zwischen Untreue und Betrug kann sich hiernach nicht stellen. Ein Betrug zum Nachteil der Kunden, der im Falle der Vorspiegelung einer Inkassovollmacht vorliegen würde, stünde in Tateinneit zu dem Vergehen der Untreue, schlösse diese also nicht aus»

Zur Änderung des Schuldspruchs sieht sich der Senat schon im Hinblick auf § 265 StPO nicht in der Lage, Die Verurteilung muß daher auch in diesem Punkte aufgehoben und die Sache insoweit zurückverwiesen werden. Die Strafkammer wird in der neuen Verhandlung Gelegenheit haben, sich näher mit der Tatsache auseinanderzusetzen, daß die Firma ip sich - anscheinend mit Erfolg - darauf berufen hat, daß sie nach den Auftragsvordrucken nur Anzahlungen in Höhe von 20 % der Kaufsumme anerkennen müsse, was der Behauptung des Angeklagten über seine Inkassovollmacht widerspricht.

Zu Nr. 8 der Urteilsgründe (Betrug gegenüber Frau TB):

Der Angeklagte hat sich von Frau Fe 20 Du entliehen, weil er dringend ein Medikament für seine Frau brauciıe, die plötzlich starke Blutungen bekommen habe. Er versprach, das Darlehen innerhalb weniger Tage zurückzuzahlen, war aber hierzu weder willens noch in der Lage. Die Strafkammer hat den Angeklagten in diesem Fall wegen Rückfallbetrugs verurteilt. Daß sie geprüft hat, ob etwa die Voraussetzungen des Notbetrugs (§ 264 a StGB) vorlagen, geht aus den Erörterungen in den Urteilsgründen nicht hervor, Die bisher getroffenen Feststellungen schließen sie nicht aus. Die Strafkammer stellt ausdrücklich fest, daß das Einkommen 'des Angeklagten zu jener Zeit auch zur Bestreitung einfacher Lebensbedürfnisse nicht ausreichte. Sie geht offensichtlich auch davon aus, daß der Angeklagte das Medikament für seine Frau dringend benötigte. Sie führt zwar aus, der Angeklagte habe die erlangte Summe entsprechend seinem Vorhaben mindestens zum Teil nicht für Arzneimittel, sondern für andere Zwecke verwendet. Es ist hiernach aber nicht ausgeschlossen, daß er den Restbetrag (wie hoch dieser war, ist nicht festgestellt) ebenfalls zur Befriedigung dringender Lebensbedürfnisse verwendete. Ob der Angeklagte die Möglich-

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keit hatte, sich den erforderlichen Betrag rechtzeitig und anderweitig - etwa bei einer Fürsorgestelle - zu beschaffen, ist nicht erörtert.

Da hiernach nicht auszuschließen ist, daß § 264 a StGB aus Rechtsirrtum nicht angewendet worden ist, kann das Urteil auch in diesem Fall keinen Bestand haben.

Da die Verurteilung des Angeklagten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher auf der Gesamtwürdigung seiner früheren und der jetzt zur Verurteilung stehenden Taten beruht (Ss. 27 des Urteils), muß der Strafausspruch in seiner Gesamtheit aufgehoben werden.

Dr.Geier Dr.?eetz Seibert Willms “ Fischer