BGH Entscheidung vom 17.05.1960 – 5 StR 179/60

5 StR 179/60

2158 005

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Günter L ER aus op,

dort geboren an 1:34, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft,

wegen fortgesetzter Unterschlagung u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17.Mai 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr.Koffka

Bundesrichter Schmidt

Bundesrichter Siemer

Bundesrichter Dr.Faller als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr ie als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte 0)

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

l. Die Revision des Angeklagten If gegen das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 29.Januar 1960 wird verworfen.

Jedoch wird der Schuldspruch im Falle Tip dahin berichtigt, daß der Angeklagte nicht wegen fortgesetzter Unterschlagung, teilweise begangen in Tateinheit mit Untreue, sondern nur wegen fortgesetzter Untreue verurteilt ist.

Außerdem wird im Strafausspruch der Satz "welche in Werfall kommen" gestrichen,

2. Der Beschwerieführer trägt die kosten des Rechtsmittels,

3. Tie nach dem 29.Januar 1960 erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Yonate übersteigt, zeuf die Cesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren und drei Monaten angerechnet.

- Von Rechts wegen -

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Das Landgericht hat gegen den Angeklagten Ip wegen fortgzesetzter Unterschlagung, teilweise begangen in Tateinheit mit IIntreue, unter Einbeziehung zweier früherer Gefängnisstrafen auf eire Gesamtstrafe von sieben Yonaten Gefängnis und eine Geldstrafe von 200 DM erkannt. Außerdem ist der Angeklagte wegen Rückfallbetruges in fünf Fällen und wegen fortgesetzten Rückfallbetruges in drei Fällen, jeweils in einem Fall begangen in Tateinheit mit IIrkundenfälschung, wegen Diebstahls und wegen fortresetzten Fahrens ohne Führerschein zu einer Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren und drei "onsten verurteilt worden.

Die Revision rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. sie hst im Ergebnis keinen Erfolg.

I. Der Schuldspruch im Falle TE ist allerdings nicht frei von rechtlichen Mängeln.

l. Gegen die Verurteilung wegen Untreue in der Form Ges Mißbrauchstatbestandes bestehen zwar keine Bedenken, Dem Angeklagten war als Verkäufer im Werkzeug- und Schraubenlager der Firma MM) die Befugnis eingeräumt, über die Warenbestände dieser Firma zu verfügen. Die redliche Ausführung der Verkaufsgeschäfte bildete den wichtigsten - Teil der Pflichten, die er als angestellter Verkäufer zu erfüllen hatte. Die Verkaufstätigkeit war auch nicht so einfach und untergeordnet, daß er dabei keine Untreue begehen konnte (vgl. RGSt 77,34,38). Indem er in der vorgefaßten Absicht, den Kaufpreis für sich zu behalten, im Namen der Firma TB \'aren an Kunden abzab, mißbrauchte er die ihm eingeräumte Verfügungsbefugnis zum Nachteil des Geschäftsinhabers,.

2. Rechtsirrtümlich ist aber die Ansicht des Landgerichts, bei dem Kreditverkauf an den Kunden SB l1iece nur der Tatbestand der Unterschlagung vor. Auch in diesem Falle handelte der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen von vornherein mit dem Willen, den Erlös für sich zu behalten.

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Auch hier Ast er daher die ihm eingeräumte Befugnis, über dis Waren fer Firma U zu verfügen, mißbraucht,

Daß der Tunie - entsprecherd der mit dem Anreklagten getroffenen Vereinbarung -— den Kaufpreis erst zu einem späteren Zeitpunkt an ihn bezahlte, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Da die Strafkammer Gesamtvorsatz angenommen hat, ist die Handlungsweise des Angeklagten im Falle TBB 215 eine einzige fortgesetzte Untreue (Mißbrauchstatbestand) zu werten.

3. Wegen Unterschlagung konnte der Angeklagte neben Untreue nicht resondert bestraft werden,

Das Urteil stellt ausdrücklich fest, daß der Angeklagte bereits im Zeitpunkt des Verkaufs der Waren zum Eigenverbrauch des Erlöses entschlossen war. Durch die Bestrafung wegen Untreue werden bei solcher Sachlage die Unterschlagungshandlungen mitabgegolten (vgl. BGH GA 1955, 271,272 mit Nachweisen, BGHSt 8,254,260; BGH 5 StR 47/59 vom 24.März 1959 und der zur Veröffentlichung bestimmte Beschluß des Großen Senats für Strafsachen vom 7.Dezember 1959 - 68S5t 1/59).

4. Der Angeklaete hätte daher in diesem Falle nur wegen fortgesetzter Untreue bestraft werden dürfen.

. Da weitere tatsächliche Erörterungen nicht notwendig sind, hat der Senat den Schuldspruch in entsprechender Anwerdung des § 354 Abs.1 StPO selbst berichtigt. Für den Strafausspruch sind die Mängel ohne Bedeutung, weil sie am Unrechts- und Schuldgehalt der Tat nichts ändern. Der. Senat hält es für ausgeschlossen, daß das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Fürdigung eine mildere Strafe ausgesprochen hätte.

II. Im Strafausspruch ist unrichtig oder doch mißverständlich, daß die früheren Einzelstrafen "wegfallen". Sie werden zwar in die neue Gesamtstrafe miteinbezogen, bleiben aber gerade bestehen (vgl. 5CHSt 12,99,100).

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Ter Senat hat dsher den Satz gestrichen.

III. Im übrigen het die "achprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler ergeben, der den Bestand des Urteils

gefährden könnte,

l. Die Revision wendet sich hauptsächlich dagegen, daß die Strafkamzer einzelne Betrugshandlungen als selbständige Straftaten zewertet und nicht in die von dem Gericht bei anderen Taten angenommenen Fortsetzungszusammenhänge miteinbezogen hat,

Die Revision verkennt dabei, daß gegen die Zusammenfassung der UA S.15 kis 26 geschilderten 15 Finzelfälle zu einer einzigen fortgesetzten Tat rechtliche Bedenken bestehen. Ein echter Gesamtvorsatz im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vel. BGHSt 1,313, 315; 2,163,167; NJY 1953,11122/), der von vornherein alle begangenen Straftaten als Teilstücke eines einheitlichen Ganzen umfaßt, ist im Urteil nicht festgestellt. Was der Angeklagte in Wirklichkeit in voraus plante, als er seit Anfang Mai 1959 keiner geregelten Arbeit ınehr nachging, war nichts anderes als ein allgemeiner Entschluß, zur Fristung seines Lebensunterhaltes je nach Bedarf Betrügereien zu begehen. Ihre Ausführung im einzelnen war nach Ort und Zeit noch gänzlich ungewiß. Das aber reicht zur Annahme eines Gesamtvorsatzes nicht aus. Wie sehr die Revision die Rechtslage verkennt, ergibt sich daraus, daß sie selbst ausführt, der Angeklagte habe hier mit Fortsetzungsvorsatz gehandelt. Ein solcher Vorsatz reicht aber gerade zur Annahme einer einheitlichen Handlung nicht aus (vgl. BGH aa0). Die irrtümliche Annahme einer Fortsetzungstat beschwert den Angeklagten bei der gegebenen Sachlage zwar nicht; es kann aber auch kein Rechtsfehler sein, daß die Strafkammer unter diesen Umständen die Eetrugshandlungen in den Fällen RW, Un u un: ES 215 rechtlich selbständige Straftaten gewertet hat, Das gleiche gilt auch für das Verhältnis des Falles WWW zu Gen Fällen Ko und "rpenbeck.

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2. Zu Unrecht neint die kevision ferner, das Landgericht Kätte auch die vom Amtsgericht Guakenbrück in der Strafsache Ds 15/59 durch Urteil vom 10.September 1959 gegen den Angeklagten verhängte Gefängnisstrafe von drei Fochen in die erste Gesamtstrafe miteinbeziehen müssen. In der Hauptverhandlung kornte nicht festgestellt werden, ob jenes Urteil schon rechtskräftig war (UA S.9). Das Gericht durfte daher die Bildunr einer etwa gebotenen Cesamtstrafe dem nachträglichen Beschlußverfahren nach den §§ 450, 462 StPO überlassen (vgl. BGH 5 StR 553/54 vom 21.Juni 1955; BGHSt 12, 1,10).

3. Auch die Angriffe der Revision gegen die Verurteilungen wegen Betruges und wegen Diebstahls zum Nachteil äer Ilse SciB scher fehl. Das Landgericht hat hier die äußeren und inneren Tatbestandsmerkmale der §§ 263 und 242 StGp rechtlich einwandfrei festgestellt,

Die Bundesanwaltschaft hat beantragt, das Urteil teilweise aufzuheben,

Sarstedt Koffka Schmidt Siemer Faller