BGH Urteil vom 28.04.1961 – 2 StR 531/61

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InNamnen des Volkes In der Strafsache

gegen 1.) den Oberstleutnant der Schutzpolizei a.D. Franz

1800 in V Kreis 08 in Zu

2,) den Folizeihauptkommissar Willy P aus DEE, geboren zrüiiiiih 15

wegen Beihilfe zun Mord

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 13, Juni 1962 in der Sitzung von 15. Juni 196?, an denen teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Mayr Bundesrichter Meyer

Bundesrichter Henning als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr ED als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter SEEN als Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts in Kassel vom 28. April 1961 nit den Feststellungen aufgehoben, auf die Revision des Angeklagten IE. soweit es ihn betrifft,

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über äie Kosten der Rechtsmittel, an das Schwur-

sericht zurückvervwiesen,

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten LEID egen eines Verbrechens der Beihilfe zum Mord in einer unbestimmten Anzahl von Fällen zu drei Jahren sechs Monaten Zuchthaus verurteilt und den Angeklagten FW: den ebenfalls Beihilfe zum Mord zur Last gelegt war, freigesprochen.

Der Angeklagte ICE var Kommandeur eines Polizeibataillons. Mit diesem und zugeteilten litauischen Einheiten führte er im Oktober 1941 in Weißruthenien auf Befehl der Division, der das Bataillon zur Partisanenbekämpfung unterstellt war, zweimal Massenerschießungen von Juden durch. Dabei wurdmin Smolewitsche mindestens 40, in Sluzk mindestens 500 Juden getötet. Das Schwurgericht hat angenommen, daß der „ngeklagte den verbrecherischen Zweck des Befehls erkannt habe. Es hat jedoch weitgehend die Voraussetzungen des § 52 StGB

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bejaht, weil im Falle einer völligen Befehlsverweigerung eine ernste Lebensgefahr für den Angeklagten bestanden habe, und ihn nur insoweit verurteilt, als in Smolewitsche auch alte Leute, im Sluzk auch kleine Kinder, alte Leute und Angehörige von Handwerkerfamilien erschossen worden sind. Die Zahl dieser Opfer hat das Scnwurgericht auch nicht annähernd feststellen zu können geglaubt.

Ler Angeklagte TB führte eine Kompanie des Polizeibataillons. Hit dieser bildete er in Sluzk auf Befehl des Angeklagten IB eine Absperrkette. Das Schwurgericht hat ihn freigesprochen, weil ihm nicht widerlegt wer-Gen könne, daß er den verbrecherischen Zweck des Befenls, aurch den er nur zur Absperrung angewiesen worden sei, nicht

erkannt habe.

Die Revision der Staatsanvaltschait, die das Urteil in vollem Umfang angreift, rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Der Angeklagte TED erhebt mit seiner Revision Verfahrensrügen und macht ebenfalls fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts geltend. Beide Kechtsmittel haben Erfolg.

A. Verfahrensvoraussetzungen:

Der Senat hat vorab geprüft, ob die Strafverfolgung wegen der den beiden Angeklagten zur Last gelegten Verbrechen der Beihilfe zum Mord verjährt ist. Er tritt der Auffassung des Schwurgerichts bei, daß die Verjährungsfrist gemäß § 67 Abs. 1 StGB zwanzig Jahre. beträgt, weil zur Tatzeit nsch § 4 der Verordnung gegen Gewaltverbrecher von 5. Dezember 1939 für die Beihilfe die von Gesetz für die vollendete

Tat vorgesehene Strafe zulässig war. In demselben Sinne nat auch bereits der 5. Strafsenat im Urteil vom 22. Mai 1962 - 5 StR 4/62 - entschieden.

DB. Lie kevision der Staatsanwaltschaft:;:

I. Bezürlich gun:

1.) Die Sachrüge äringt schon deshalb durch, weil das Schwurgericht die Zahl der Opfer, zu deren Ermordung der Anseklagte Beihilfe geleistet haben soll, unbestimmt gelassen hat. Tas kann nicht ais ausreichende Grundlage für die Verurteilung angesehen werden, da der Schuldumfang nicht eindeuwig abgegrenzt ist. Der Richter darf Schuldspruch und Strafe nicht auf eine unsichere Gesamtvorstellung, sondern nur auf bestimmte Tatsachen stützen, von deren wirklichem Geschehen er überzeugt ist (vgl. BGHSt 1, 219, 222). Das Schwurgericht hätte daher die Mindestzahl der Opfer feststellen müssen, bei deren Tötung der Angeklagte schuldhaft mitgewirkt haben soll. Diese Feststellung mag zwar schwierig sein, unmöglich ist sie jedoch nicht.

2.) Das Schwurgericht hat die Voraussetzungen des Nötigungsstandes (§ 52 StGB) bejaht, soweit es sich nicht un die Tötung von alten Menschen an beiden Einsatzorten sovie von kleinen xindern, Handwerkern und deren Familienangehörigen in Sluzk handelt. Dabei ist es davon ausgegangen, del für den Angeklagten im Falle einer völligen Befehlsverweigerung in zweifacher Hinsicht eine ernstliche Lebensgefahr bestanden habe. Einmal sei nicht auszuschließen, daß er aufgrund eines vorgeschobenen Tatbestandes von dem für ihn

zuständigen SS- und Polizeiobergericht zum Tode verurteilt worden wäre. Zum anderen sei die —- erheblich näherliegende - wefahr gegeben gewesen, daß der als äußerst gevalttätig bekannte Höhere SS- und Polizeiführer in Riga, SS-Obergruppenführer EB. unmittelbar eingegriffen und die Einweisung des Angeklagten in ein Konzentrationslager verantaßt hätte, wodurch ebenfalls eine ernsthafte Lebensgefahr herbeigeführt worden wäre. Dieser zweiten Möglichkeit war sich der Anseklagte jedoch nach den Urteilsfeststellungen nicht bewußt, Sie zann daher seinen Willen nicht beeinflußt haben und muß deshalb bei der Beurteilung der Frage, ob der Ängeklsgte nach §§ 52 StGB entschuldigt ist, außer Betracht bleiben,

Von der ersten Möglichkeit heißt es im Urteil (UA S. 67 71), sie könne "nicht mit der erforderlichen Sicherheit", "nicht mit hinreichender Sicherheit", "nicht völlig ausgeschlossen! werden. Der Sinn dieser Wendungen ist unklar. Sollen sie besagen, es könne nicht ausgeschlossen werden, daß bei völliger Befehlsverweigerung für den Angeklagten die naheliegende Gefahr eines Todesurteils bestanden hätte, so wäre das Schwurgericht in Anwendung des Grunäsatzes, daß im Zwei-Tel zugunsten des Angeklagten zu entscheiden ist, zu Recht von einer gegenwärtigen Gefahr im Sinne des § 52 StüB ausgegangen. Nach der gesamten Sachlage und den übrigen Erwägungen zu dieser Frage ist es aber auch möglich, daß das Schwurgericht die Gefahr selbst als recht fernliegend angesehen hat» Das würde zur Anwendung des § 52 StGB nicht genügen; denn unter gegenwärtiger Gefahr im Sinne dieser Vorschrift ist ein Zustand zu verstehen, der nach menschlicher gurfahrung bei natürlicher Weiterentwicklung der gegebenen Sachlage Gen Eintritt einer Schädigung sicher oder doch höchstwahrscheinlich macht, wenn nicht alsbald eine Abwehrmaßnahme ergriffen

wird (RGSt 66, 222, 225; BGH NJW 1951, 769; BGH Urteil vom 14. iezemver 1954 - 5 StR 353/54 -). Das Schwurgericht hätte mithin die Grenzen des Nötigungsstandes zu weit gezogen.

Hierauf würde es allerdings nicht ankommen, wenn der Angeklagte, wie er sich eingelassen hat, davon überzeust gewesen wäre, daß er im Falle einer Befehlsverweigerung ein Todesurteil zu erwarten gehabt hätte; denn er hätte sich dann in einen die Verurteilung wegen vorsätzlicher Tat ausschließenden Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen des § 52 steB befunden, Diese Einlassung ist zwar bisher nicht widerlegt. Solite das Schwurgericht indessen den Begriff der gegenwärtisen Gefahr in der erörterten Weise verkannt haben, so ist nicht auszuschließen, daß dadurch auch seine Feststellungen zur inneren Tatseite beeinflußt worden sind. Insbesondere könnte das Schwurgericht es unterlassen haben zu prüfen, ob der Angeklaste sich nicht nur in einem vermeidbaren Verbotsirrtum befunden nat. Hätte er nämlich nur geglaubt, bereits die entfernte Mözlichkeit einer Gefahr entschuldige ihn, so nätte er sich nicht über einen tatsächlichen Umstand geirrt, sondern lediglich die {Grenzen des § 52 StGB falsch bestimmt.

3.) Das weitere Erfordernis des § 52 StGB, daß der Notstang auf andere Weise nicht zu beseitigen gewesen wäre, ist bisher ebenfalls nicht bedenkenfrei nachgewiesen. Be-Genken bestehen insoweit schon deshalb, weil sich aus dem ÜUrteil nicht ergibt, daß der Angeklagte mit aller ibm zu Gebote stehenden Überzeugungskraft auf die Ungeheuerlichkeit des ihm Angesonnenen hingewiesen hat. Nach den Urteilsfeststellungsen hat er sich möglicherweise sowohl dem I A als auch dem Divisionskommandeur gegenüber auf wenig eindringliche Gegenvorstellungen beschränkt, die sich noch dazu zu einem erhet-

lichen Teil nicht gegen die angeordneten Massenexekutionen als solche, sondern nur gegen die Nitwirkung einer deutschen Polizeieinheit richteten. Im übrigen hat das Schwurgericht, soweit es sich nicht um die Erschießung kleiner Kinder und alter Leute handelt, nur festgestellt, daß dem Angeklagten zuzumuten gewesen wäre, wegen der Handwerkerfamilien in Sluzk, die der zuständige Gebietskommissar verschont wissen wollte, tei der Division anzufragen. Es ist jedoch nicht ersichtlich, daß damit seine Möglichkeiten, die Gefahr auf andere \eise zu beseitigen als durch wortgetreue Befolgung der Befehle, erschöpft waren. So ist nicht erörtert, weshalb der Angeklaste sich nicht schon vor dem ersten kinsatz an eine vorgesetzte Dienststelle wanäte, oder ob er die Durchführung der Exekutionen nicht wenigstens hätte verzögern und dadurch oder auf andere Weise den Oxfern Fluchtmöglichkeiten hätte eröffnen können. Die Befehle ließen ihm anscheinend weitgehende zeitliche und sachliche Selbständigkeit. Daher wäre vielleicht schon vor dem ersten Einsatz eine Fahrt nach Riga möglich gewesen mit dem Ziel, die Aufhebung des Befehls, die Ablösung des Bataillons oder wenigstens seine eigene Ablösung zu erreichen.

Die unvollständige Prüfung der für den Angeklagten in Betracht kommenden Möglichkeiten kann dazu geführt haben, da3 das Schwrgericht die Vorschrift des § 52 StGB entweder überhaupt zu Unrecht oder jedenfalls in einem zu weitgehenden Umfang angewandt hat. Das Urteil gegen den Angeklagten Lechthaler muß daher auf die Revision der Staatsanwaltschaft auch aus diesem Grunde aufgehoben werden.

Bei der von ihm nachzuholenden Prüfung wird das Schwurgericht zu beachten haben, daß es für die Frasc, ob und

welche weiteren Maßnahmen der Angeklagte hätte ergreifen nmüssen, auf dessen Vorstellungen ankommt. Einen bestimmten Ausweg nicht gewählt zu haben, kann dem Angeklagten nur vorgeworfen werden, wenn er es zumindest als möglich erkannt hatte, daß sich ihn dieser Ausweg bot, Hatte er dieses Bevußtsein nicht, so irrte er über eine tatsächliche Voraussetzung des

§ 52 StGB unä kann nicht wegen vorsätzlicher Begehung bestraft werden. Die von der Staatsanwaltschaft in ihrer schriftlicnen Revisionsrechtfertigung vertretene Auffassung, dem Angeklagten könne ein Notstand schon dann nicht zugebilligt werden, wenn er auch nur fahrlässig die ihm drohende Gefahr nicht auf andere Weise abgevendet habe, ist rechts-

irrig.

Len als möglich erkannten Ausweg zu gehen, darf der Angeklagte ferner nicht unter dem Druck einer ihm selbst drohenden gegenwärtigen Lebensgefahr unterlassen haben. Dieser Gesichtspunkt könnte vor allem von Bedeutung sein, soweit es sich darum handelt, ob dem Angeklagten bereits vor gem ersten kKinsatz eine Fahrt nach Riga zuzumuten war. Daß er befürchtete, dadurch ein sein Leben gefährdendes Einsreifen seiner dortigen Vorgesetzten herbeizuführen, ist allerdings nach den bisherigen Feststellungen nicht anzunehnen. Er könnte jedoch auch insoweit die Vorstellung zehabt haben, daß ein Tatbericht der Division zu erwarten sei, der ein Todesurteil zur Folge haben werde. Daß er später zweimal nach Riga fuhr, spricht nicht unbedingt gegen eine solche Vorstellung. Der Angeklagte unternahm diese Fahrten, ohne daß er zuvor einen Einsatzbefehl erhalten hatte, war also zeitlich unabhängiger. Zudem ergeben die bislang getroffenen Feststellungen nichts darüber, ob er sich richt etwa unter dem Eindruck der ihn seelisch belastenden Vorkommnisse

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über die Gefahr eines Todesurteils hinwegsetzte. Wäre dus

aber der Fall gewesen, so hätte er mit seinen späteren Fehr. ten mehr getan, als ihm an sich zuzumuten war.

4.) Da gegebenenfalls auch über die Aberkennung der türgerlichen Ehrenrechte neu zu befinden sein wird, sei zu der insoweit von der Staatsanwaltschaft ausdrücklich erhobenen Sachrüge, die der Generalbundesanwalt nicht vertreten hat, bemerkt, daß die bisherige Entscheidung einen Aechtsfehler nicht erkennen läßt. Maßgebend für die Auffassung des Schwurgerichts, daß von der Anwendung des § 32 Stu abgesehen werden könne, waren die Persönlichkeit des Angeklagten und die Situation, in der er sich zur Zeit der Tat befand. Das ist nicht zu beanstanden.

II. Bezüglich Tg»:

Der Angeklagte PB leistete nach den Urteilsfeststellungen dadurch, daß er mit seiner kompanie außerhalb der Stadt Sluzk absperrte, einen objektiv rechtswidrigen Taibeitrag zu der vom Schwurgericht rechtsirrtumsfrei sls liord gewerteten Haupttat, weil die Absperrung einerseits einen Schutz für die mit dem Zusammentreiben der Opfer und der eigentlichen Exekution befaßten litauischen Hilfskräfte darstellte und andererseits ein mögliches Ausbrechen der Opfer verhinderte, zumindest aber beträchtlich erschwerte, Das Schvwurgericht hat ihn jedoch freigesprochen, weil inm die nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 MilStGB erforderliche Kenntnis von dem verbrecherischen Zweck des ihm erteilten Belehls zur Abspnerrung, auf den allein abzustellen sei, nicht nachgewiesen werden könne. Selbst in der Kommandospitze der Oränungspolizei

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und auch von Stabsoffizieren sei die Ansicht vertreten woräen, daß die Absperrung bei derartigen Exekutionen eine nolizeiliche Maßnahme darstelle, zu der die Ordnungspolizei. vervflichtet zewesen sei, Dem Angeklagten sei daher nicht u vwide:- lezen, daß er über die Anordnung des Angeklagten Le , die Folizeikomvanien sollten nur absperren, erleichtert sewesen sei, weil er geglaubt habe, er könne sich auf diese “eise zus der eigentlichen Aktion heraushalten, d.h. die Absperrung stelle keine Beteiligung an den Erschießungen als

solchen dar;

Das Schwurgericht will damit dem Angeklagten anscheinend einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zubilligen. Es bringt Jedoch nicht klar zum Ausdruck, worin es diesen Irrtum sieht, und stellt - möglicherweise aus diesem Grunde - zur Frage der Vermeidbarkeit nur unvollständige und überdies bedenkliche Erwägungen en. Eine Absperrung ist zwar an sich eine reine Polizeimaßnahme, sie kann hier jedoch nicht, wie das Schwurgericht es getan hat, losgelöst von dem Zweck betrachtet werden, dem sie diente. Der Angeklagte hatte nach den Urteilsfeststellungen klar erkannt, daß die Massenexekution und der Befehl dazu unrechtmäßig waren. Er wußte ferner, daß die Absperrung die reibungslose Durchführung der Erschießunsen gewährleistete. Damit hatte er notwendigerweise das Bevwußtsein, durch die Ausführung des Befehls die liaupttat zu unterstützen. Der Verbotsirrtum des Angeklagten kann sonit nach den bisherigen Feststellungen nur darin bestanden haben, - daB er entweder annahm, eine derartige Unterstützung der Hauvttat sei schon an sich nicht als Beihilfe strafbar, oder daß er trotz der Erkenntnis, durch die Absperrung einen strafrechtlich erheblichen Tatbeitrag zu leisten, glaubte, den Berehl befolgen zu dürfen oder zu müssen. Unter diesen Gesichts-

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punkten hat das Schwurgericht die Einlassung des Angeklagten nicht geprüft. Der Freispruch kann daher nicht bestehenbleiben,

In der neuen Hauptverhandlung wird das Schwurgericht folgendes berücksichtigen müssen: Sollte der Angeklagte sich nur über die strafrechtliche Bedeutung seines Tatbeitrags geirrt haben, so wird dieser Irrtun.kaum als entschuldbar angesehen werden können, Denn wer sich bewußt ist, eine strafbare Handlung zu unterstützen, kann regelmäßig erkennen, daß er unrechtmäßig handelt, mag auch sein Tun unter anderen Umständen erlaubt sein. Im zweiten Fall wäre ein unvermeidbarer Irrtum schon eher denkbar. Es wird hierfür auf den genauen Inhalt und Zweck des dem Angeklagten erteilten Befehls zur Absperrung ankommen. Sollte die Absperrung -— zunindest nach der Vorstellung des Angeklagten - nicht nur dazu bestimmt gewesen sein, äie reibungslose Durchführung der Erschießungen zu gewährleisten, sondern auch, vielleicht sogar in erster Linie, aus militärischen Gründen der Sicherung der Truppe nach außen gedient haben, so könnte der Irrtum dem Angeklagten möglicherweise nicht vorgeworfen werden. Insoweit fehlt es bisher an klaren Feststellungen. Allerdings heißt es im Urteil (UA S. 40), es sei sowohl nach außen als auch nach innen gesichert worden; die Sicherung nach außen habe dem Schutz gegen etwaige Partisanenüberfälle dienen sollen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, ob die Lage an sich eine Sicherung nach außen erforderlich machte, weil allgemein mit Fartisanenüberfällen zu rechnen war, oder ob lediglich wegen Störungen, die aus Anlaß der Exekution zu befürchten waren, gesichert werden sollte. Anhaltspunkte für die Gründe der Absperrung könnten sich aus der Art gewinnen lassen, in der diese durchgeführt wurde. Nach den Angaben des Angeklagten in der Revisionsverhandlung soll es sich nicht

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um eine durchgehende Absperrkette, sondern nur un Teldwachen gehandelt haben, die nach rein militärischen Gesichtspunkten in größeren Abständen um die Stadt gelegt wurden.

C. Die Revision des Angeklagten 1 GE :

I. Verfahrensrüsen;

1.) Die Rüge, das Schwurgericht sei nicht vorschriftsmüßig besetzt gewesen, weil ein Hauptgeschworener von seiner Mitwirkung an der Sitzung nicht äurch den Vorsitzenden des Schwurgerichts oder dessen Vertreter, sondern äurch den Berichterstatter befreit worden sei, ist unbegründet. Allerdings hat der Berichterstatter dem Geschworenen mitgeteilt, daß dieser von der Verpflichtung zur Teilnahme an der Tagung des Schwurgerichts entbunden werde. Die Mitteilung beruhte jedoch nicht auf einer eigenen Entschließung des Berichterstatters, sondern auf einer fernmündlichen Anoränung des dafür zuständigen Vorsitzenden, der auch die Ladung eines Hilfsgeschworenen anordnete. Dieser und nicht der Berichterstatter hat demnach über die Freistellung des Geschworenen entschieden. Die Entscheidung BGH LH § 77 GVG Nr. 8, auf die sich die Revision beruft, betrifft einen anderen Sachverhalt.

2.) Das Sitzungsprotokoll enthält keinen Verwerk über die Vereidigung der Zeugin SiEEB. Damit steht für das Revisionsgericht gemäß § 274 StPO fest, daß die Zeugin ohne eine entsprechende Entscheidung des Vorsitzenden oder Ges Gerichts unvereidigt geblieben ist. Auf diesem von der Revision gerügten Verfahrensverstoß beruht das Urteil aber nicht.

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Zuwer ist unter den Beweismitteln, die zu den Urteilsfeststellungen geführt haben, auch die eidliche Aussage der Zeugin Sie erwähnt (UL S. 54, 55). Aus der Bevireiswürdigung ergibt sich jedoch, daß diese Aussage nicht zum Nachteil des Angeklagten verwertet worden ist. Das Schwurgericht ist in “esentlichen Punkten der Einlassung des Angeklagten gefolgt, Soweit es diese für widerlegt erachtet hat, hat es die hierfür maßgeblichen Beweismittel ausführlich erörtert. Die Zevu-. sin Sidorenia ist hierbei nirgends erwähnt. Es kann daher aus. seschlossen werden, daß ihre Aussage das Beweisergebnis zu Unzunsten des Angeklagten beeinflußt hat.

5.) Auf eine Verletzung des § 55 Abs. 2 StPO kann die kevision nicht gestützt werden (BGHSt 11, 213).

4.) Die Rüge, § 33 StPO sei mehrfach verletzt, ist offensichtlich unbegründet.

5.) Soweit Stellen aus den Verhandlungsniederschriften über den Prozeß gegen die Hauptkriegsverbrecher vor dem Internationalen Militärgerichtshof in Nürnberg verlesen vorden sinäü, Kann dahinstehen, ob es sich überhaupt um die Verlesung von Niederschriften über richterliche Vernehmungen im Sinne des § 251 Abs. 1 StPO handelt. Die verstorbenen Personen, deren Aussagen verlesen worden sind, sind jeweils nach Angabe ihres Namens vor ihrer weiteren Vernehmung beeidist worden. Nach den angeführten Seitenzahlen in den Beschlüssen, durch die die Verlesung angeordnet wurde, kann es nicht zweifelnaft sein, daß dieser Teil der Aussagen mitverlesen worden ist. Tamit war aber festgestellt, daß die Vernommenen vereidiyt worden sind. Daß die Verlesung der eidesstattlichen &rklärung des verstorbenen Sc una die veriesung ses

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Auftragsschreibens Görinss an Heydrich nicht gemäß § 251

Abs. 1 StPO, sondern nur nach anderen Vorschriften erlolgen durften, ist unerheblich. Für die Meinung der Revision, das Schwurzericht habe infolge dieser unrichtigen Einordnung der Urkunden ihren Beweiswert unrichtig gewürdigt, fehlt es an jedem Anhalt.

li. Sachrüge:

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1.) Ler unter A I 1 aufgezeigte Rechtsfehler, der sich so.ohl zugunsten des Angeklagten als auch zu seinem Nachteil ausscrwirkt haben kann, verhilft auch dieser Revision zun Erfolg.

2.) Das Schwurgericht hat nach Feststellung des objektiven Tatbeitrass zunächst die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 Nr. 2 MilStGB geprüft. Das ist entgegen der Ansicht der Kevision, die vorab im Rahmen des Beihilfebegriffes untersucht wissen will, von welchen Überlegungen der Angeklagte ausgegangen ist, nicht zu beanstanden, Soweit die Revision in diesem Zusammenhang auf die Verantwortung eines Bataillonskommandeurs für seine Männer hinweist, ist im übrigen zu benerken, daß das Schwurgericht dem Angeklagten nicht die Befolgung der Befehle überhaupt, sondern nur die uneingeschränkte Befolgung vorwirft., Im Interesse seiner Untergebenen hätte er aber gerade darauf bedacht sein müssen, die Zahl der Opfer möglichst zu beschränken, Abgesehen davon würde, wenn wirklich das Wohl seiner Untergebenen für ihn nmitbestimmend gevresen wäre, dieser Beweggrund seine Schuld höchstens mildern, nicht aber ausschließen.

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zu 8 47 Abs. 1 Nr. 2 MilStGB hat das Schwurgericht

aufgrund der Einlassung des Angeklagten festgestellt, daß er das Bewußtsein gehabt habe, die befohlenen Handlungen stell.. ten "etwas Unrechtes" dar. Damit ist an sich die Kenntnis des Angeklagten von dem verbrecherischen Zweck der ihm erteilten zxexkutionsbefehle ausreichend dargetan. Aus dem Urteil er-

gibt sich aber weiter, daß die Exekutionsbefehle nicht nur

militärisch begründet worden sind, sondern daß der Angeklagte sich auch -— unwiderlegt - dahin eingelassen hat, er habe die militärische Notwendigkeit der Befehle nicht beurteilen kön-. nen. Das Gdcutet darauf nin, daß er sich möglicherweise nicht

darüber klar war, ob die befohienen Handlungen militärisch gerechtfertigt waren. Hielt er das aber für möglich, so hatte er nicht das nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 ililStGB erforderliche sichere Wissen von der Unrechtmäßigkeit der Befehle. Das hat

das Schvurgericht vielleicht nicht erkannt.

3.) Die Anwendung des § 52 StGB hat das Schwurgericht abgelehnt, soweit auch kleine Kinder, alte Leute und in Sluzk Angehörige von Hanäwerkerfamilien erschossen worden sind. Soweit es davon ausgeht, daß der Angeklagte objektiv die Möglichkeit gehabt hätte, kleine Kinder und alte Leute von den Exekutionen auszunehmen, ist diese Auffassung nicht zu beanstanden. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die Befehle an sich eine Einschränkung zuließen. Es kommt vielmehr allein darauf an, inwieweit ihre Befolgung zur Abwendung der für den ängeklagten im Falle einer Gehorsamsverweigerung bestehenden Lebensgefahr unumgänglich war. Iurch die Verschonung kleiner kinder und alter Leute hätte er aber, wie zur Überzeugung des Schwurgerichts feststeht, keine Lebensgefahr für sich heraufbeschworen. Einer näheren Begründung dieser nach Lage

der Sache durchaus naheliegenden Feststellung bedurfte os nicht

Das Urteil enthält indessen keine Ausführungen über die Vorstellungen des Angeklagten, War er sich der Möglichkeit, ien genannten Personenkreis von der Erschießung auszunehmen, ohne dedurch in Lebensgefahr zu geraten, nicht bewußt, so hätte er über cine tatsächliche Voraussetzung des § 52 StoB geirrt und könnte nicht wegen vorsätzlicher Begehung bestraft werden. Ein solcher Irrtum ist zwar recht unwahrscheinlich, vom Schwurgericht jedoch nicht erörtert worden.

©

Soweit es sich um die Angehörigen von Handwerkerfanilien handelt, hat das Schwurgericht angenommen, daß der Angeklagte sie zwar nicht von sich aus von der Exekution hätte ausnehmen können, ohne sich einer Gefahr auszusetzen, daß er aber hätte versuchen können und müssen, unter Berufung auf den Gebietskommissar die Zustimmung der Division einzuholen, Daß ihm dieser Versuch objektiv nicht zuzumuten gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Das Schwurgericht hat je-Goch weiter festgestellt, daß der Angeklagte diese [!öglichkeit nicht ausgeschöpft hat, weil er eine Rückfrage und neuerliche Einwendungen bei der Division für zwecklos hielt (UA S. 40). ar er sich aber nicht bewußt, hierdurch möglicherweise eine Änderung des Befehls herbeiführen zu können, so trifft ihn nicht der Vorwurf vorsätzlicher Begehung (vel. die Ausführungen unter B I 5 vorletzter Absatz).

4.) Das Schwurgericht hat zugunsten des Angexlagten unterstellt, daß er möglicherweise an die Verbindlichkeit der Befehle, deren Unrechtmäßigkeit er erkannt habe, geglaubt habe. Es hat hierin zutreffend einen Verbotsirrtum geschen. enn dieser Irrtum auch vermeidbar war, so hätte er doch zu

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der Prüfung Anlaß geben müssen, ob die Strafe; die bisher nur nach § 49 Abs. 2 StGB gemildert worden ist, nochmals nach Versuchsgrundsätzen zu ermäßigen war»

Baläus charpenseel Mayr

Meyer Henning