BGH Urteil vom 25.11.1959 – 2 StR 464/59

Nachschlagewerk: ja ) nur zu 3) Abs. i Amtliche Sammiungs ja ! und 7)

2259 012

TruppenzollG v. 29, Oktober 1955, BGBl I 691, § 1 Abs. 1 Nr. 1, 2, $ R Abs. 1;

zolla $ A5 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4;

Abgo § 39€

ver Dieb, der unverzollte und unversteuerte Zigaretten nichtdeutscher Herstellung Mitgliedern ausländischer Stzreitkrä’te entwendet, ist nicht gestellungspfiichtig.- Er verfügt Jedoch durch die Entwendung erstmals vorechriftiswidrig Über sie als zoilbares Gut und kann sich dadurch der Abgabenhinterziehung schuldig machen.

y)

StGB N FAN Abs. 25 8 29 Abs. 235 Atgc § 401 Abs. 2

Der Vertersatz nach § 401 Abs. 2 AbgQl kann äuf:!einengeringeren Beitrag als 5.-— DM festgesetzt werden. Beträgt er aker weniger als 5.-— DM, darf keine Ersatzfreiheitsstrafe nach R 29 StGB verhängt werden.

BGH, Urt. v. 25. November 1959 - 2 StR 464/59 - 1G Kassel

m Namen des Veikes

In der Strafsache

gegen

een Kondi4cr (Bergmann, leo M EEE, ohne Testen Wohnsitz, gebcren am 1223 in BEE; :-: zeiv in anderer Sache in Strafhe?t,

wegen schweren Rückfelldiebstahls u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25, November 1959, an der teilgenommen habens

Bundesrichter Prof. Dr. Busch als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Ir. Schalsche Bundesrickter Dr. Menges

Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter,

Cberstaatsanwalt reger als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter GEEEEB as Urkundsbeamter der teschäftsstelle,

Tür Rech“ erkannt:

Auf äie Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel rom 11. August 1959

1, im Schuläspiuch dahin abgeändert, daß an Stelle der horte "Zoll- bezw. Steuerhinterziehung" die Worte "Abganenhinterziehung im Rück?all" treten,

2. mit aen Feststellungen aufgehoben,

a, soweit der Angeklagte in den Fällen B 44, 4 und 46 verurteilt worden ist.

b‘ soweit auf Wertersatz erkannt worden ist, c, im Gesamistrafausspruch.

Zu Vufange ker Aufnebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kcsven des Rechtsmitvels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wirä verworfen.

Von Rechts wegen

gr ünd es

Die Strafkammer hat den Angeklagten als gefähriishen 4ewohnheitsverbrecher wegen schweren Rückfallidiebstahls in ”3 pällen, davon in 12 Fällen in Tateinheit mit Abgaltienhinserziehing, und wegen versuchten schweren Rückfalldiebstah:s in © Feilen zu einer :esamtzuchthausstrafe vn achiü „ahren, zwei. Jeidstrafen von je 20.-- DM und zehn Geldstrafen von je 1C.-- DM, sowie zu 137,50 DM Wertersatz verurteilt, außerden auf Zulässigkeit der Polizeiaufsicht erkannt. Dem Angeziagten sind die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von Fünf Jahren aberkannv worden. °

Die Revision des Angeklagten hat nur zum Teil Erfnls.

l. Sie macht zunächst, ohne eine Verfahrenstüge zu erheben, geltend, das Urteil enthalte "Ungenauigkeiten" im Sachverhalt. Jemit greift sie in gesetzlich unzulässiger Weise (§ 557 StPO) die tatsächlichen Feststellungen der Syrarzammer, an dle das Revisionsgericht gebunden ist, an.

2. Die Prüfung auf die allgemeine Sachrüge zeigt im Senuldspruch in einigen Fällen den Ängekiagien beschwerende Rechisfehler. Während die Strafkammer den voiiendeten schweren RückTalidiebstahl in 33 Fällen rechtlich einwandrei datgerert hat, 18T in den 9 Fällen des versuchten schweren Rückfallälebstahls im Urteil nicht geprüft worden, ob der Angeklagte freiwiilig vom Versuch zurückgetreten und deshaip straflos ist. Das gefährdet den Bestand des Urteils nicht in den Fällen B 79, 25 und 47, in denen festgestellt ist, Gdeß: der Angeklagte üas Fenster nicht ST’nen und deswegen oder sus sonstigen nicht in seiner Persn

liegenden Tründen in die Wohnungen nicht eindringen ronnie, ebenso nicht in den Fällen B 40, 41 und ’[/, in denen er mn anäeren Personen gestört worden isv. „n alien diesen Fällen sah der Angeklagte sich nicht mehr in der lage, die Diebstaähle entsprechend seinem Wiilen zu vollenden. Ein freiwiiliger Rücktritt scheidet daher aus. Anders ist es dagegen in den Fällen B 4, 45, 46.

Die unter B 44 und 45 dargeiegten nur vis zun Versuch seäiehenen Diebstähle hat der Angeklagte nicht vollendei, "eii er zu einer bestimmten Zeit mit dem Cmnibus oder den zuge nach seinem Wohnort surückfahren wnilte und die Zeit bis dahin knarp wurde. Im Falle B Ab fehlt jegliche Feststellung darüber, warum der Angeklagte den Diebstahl nicht ausTünrte, "bwohl er perelts durch ein aufgedrüsktes Fenstein einen Absteliraum eingedrungen war. Bei diesen drei Versuchen ist es nach Lage der Sache nicht ausgeschl:ssen, daß Ger Angeklagte freiwillig zurückgetreten ist. Ob ein Rücktritt vom Versuch ?reiwiilig ist, hängt von den Vorsiellungen und dem Willen des Täters ab. Wurde er weder durch eine Sußere Zwangsiage an der Ausführung seines Planes sehinders, noch durch einen seelischen Druck unfähig, die nes zu volibringen, bliep er vielmehr während des Versuches irotz etwaiger Einflüsse von außen Herr seiner Entschl’isse und Hieit er die Ausführung seines Planes noch für möglich, rat er aber trotzdem zurück, dann ist der Rücktritt Freiwillig (vgl. BGHSt 4, 56; 7, 296). In dem Umstand, daß der Zug oder Sunibus, mit dem der Angeklagte zurück”ahren wollte, kard abfuhr; Ser nicht chne weiteres eine äußere Zwangsiage cder ein seelischer Druck zu finden, die ihm die Ausführung seines Pienes unmöglich machten. Die Ausfükrung der Diebstähle konnie noch voa seiner Freien Entschließung abhängen. „a5 der Angeklagte gezwungen war, gerade diese Verkehrsaltteı zu benutzen und wegen des dadurch belingten Zeit-

mangels glaunte, die Diebstähle nicht nehr ausführen mu können, ergeben die bisherigen Feststellungen nicht.

3. Die Abgabenhinterziehung erblickt die Strafkaemmer darin, daß der Angeklagte bei zwölf Einhrüchen englische oder velgische unverzc-ilte und unversteuerte Zigaretien Nitgliedern der in der Bundesrepublik staticnierten "renden Syzeli.rälte gestchlen und verbraucht hat. Sie hat den äußeren und inneren Tatbestand des $ "36 Ans. 1 Abgt in Ergebnis zusreffend aıs verwirklicht angesehen. Dabei berutv sie sich auf die §§ 13, 45, 47 Zollgesetz, § 1 Truprenzoilgesetn vom 29. Oktober 1955 (RGBI I, 691), § 15 Umsatreteuergesetz, 58 14, 17 Tabaksteuergeset;, chne nähere Ars?ihrungen dazu zu machen, Nach § 1 Abs. 1 Truprenrollf müssen Fersonen, äle nicht Mitgiieder der Streitkräfte sind, die Waren, deren unmittelbaren Besitz sie im Zollgebiet von den Streitkräften oder ihren Mitgliedern erlangen, unverz"glich der zuständigen Zollstelie gestellen. Diese Vorschri?t findet hier jedoch keine Anwendung. Sie gilt nur für den abgeleiteten Erwerb, während § 1 Abs. Z des Truppen-20-16 die Gestellungspflicht für herreniose und gefundene Waren in vorgenannten Sinne bestimmt, Ein ursprünglicher Besitserwern durch einen Dieb begründet keine Gestellungspziicht gemäß § 1 des Trunpenzoll@ \vgl. Siegert Truppenzöallgesets § 8 Anm. 2; Handbuch der Bundesso:ilverwaltung, herausgegeben von Eautz, TruppenzollG § 1 Anm. 1j. Da die algareiten nach Art. 34, 75 des Truppenvertrages vom >30. März 1955 (BGBl II, 321) unverzollt und unversteuert waren, verfügte der Angeklagte, als er sie an sich nahn, erstmals vorschriftswidrig über sie als zollvares Zollgut im Sinne des § 45 Abs. 1 Satz 2 ZollG. Diese Bestimmung ist nicht, wie die Stra’kammer ersichtiich meint, gemäß $ i7 des 23119, sondern nach $ S Abs. 1 des Trurrensclil@ anzuwenden. Denn sie besagi, daß Waren, die dem Besitze

ausländischer Streitkräfte oder ihrer Mitglieder in der Rundesrerbliz ohne deren Willen entäcogen worden sind,

als Zci’.gut zu behanäeln sind, !iher das vysrschriftswidrig verfügt worden ist (vgl. auch BFH 213 1972, 55, TT,. Ausensrmen davon ist das sogenannte Freigüt. Zu diesem ge- :Srten die sntwendeten Zigaretten „edoch nicht; denn sie ind nizki von der Gesteilung befreite Waren \§ 1 der Verszänung zux Durchführung des Zollgesetzes ven 2C. Desember 1355, B3BL I, 752%. Nur übliche dJessheniie von einer Menge tis zu zwanzig Zigaretten, die hier nicht in Frage stehen, sind nicki gestellungspfiichtig und damit Freigut. Die Atgebenschuld entstand also gemäß § 45 Abs. 1 Nr. ?, EA zaliı, 88 13, 14, 56 TabeksteuerG, § 15 Abs. Z UStG, scbald der Angeklagte erstmalig die Zigaretten in Besitz nahm. Daß er sie durch strafbare Handlungen erlangt hat, steht seiner Yerrflichtung zur Entrichtung der Abgaben und einer Bestrafung wegen Abgabenhinterziehung nicht entgegen (vgl. RBEHSt 4, 56, 53; DEHSE 3.445 BGH Urt. v. 30. Oktober 1957 - 2 StR 410/57).

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u)

in

Zur inneren Tatseite des § 346 AbgO gehört, daß der Täter den bestehenden Abgabenanspruch kennt.und ihn trotz dieser Kenninis gegenüber der Steuer- oder Zollbehörde verkürzen will /3GHSt 5, 90, 92). Das Landgericht legt dar, der Angeklagte habe erkannt, daß es sich um Zigaretien nicht deutscher Herstellung handelte und die Päckchen keine Steuerbanderole trugen, ferner, er sei 1357 schon wegen Diebstahls in Tateinheit mit Steuerhinterziehung bestra’t worden. Dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist dahe: die Überzeugung des Landgerichts zu entnebmen, der Angerlagte habe gewußt, daß die Zölle und Steuern nicht ent- »ichtet worden seien und er die Zigaretten nicht an siah nehmen und verbrauchen dürfe, ohne das die Abgaben bezah:t

“iräen. Auch der Innere Tatbestand der Atgavenhiniersiehung ist sorit im Trieil dargetan. j

Die Feststeilungen des Landgerichts ergehen, Jaß der „ngerlagte sich jeweils der Abgabenhintserziehung in Rirreli schuldig gemacht hat. Er war bereits LT" wegen einer Steuerkintersiehung verurteilt wcrden. Die Strare dafur bat er var der Begehung der jetzt abgeurtei!ten Taten -urı Tei) erdist, Eine Rückfallver jährung gemäd $ :Ci Akos. 7 Argl snellet aus. Zutref2end führt daher das Landgerichi in Gen ürüinien aus, da3 Rückfall vorliege. Dies kommt aber in Driveilsspruch nicht zum Ausdruck. Der Senav koennte den ürteilsspruch entsprechend abändern. Das Verb»t der Schlechtersseilung (§ 358 Abs. 2 StPO) steht dem nicht entgegen, da es nur die Yerhängung einer hörteren Strafe, nicht aber die Ärderung des Schuldsprüchs zu Ungunsten des Angeirlagien hindert (RG5% 59, 292; 67, 253; vgl. auch BGHSt 2, 36;.

Zwar is% der Angeklagte, dem im ErSffnungsbeschiuß eine „bgabenhinterziehung noch nicht vorgeworfen worden war,

in der Hsupiverhandlung nur darauf hingewiesen worden, da: er nach § 596 AbgO verurteilt werden k’nne, nicht aber,

daS c/re Abgabenhinterziehung im Rückfall in Betracht komme « Trotzdem is; der Senat an einer Änderung des Urteiisspruchs nichr gehindert. denn bei der gegebenen Sachlage hätte der Angeklagte keine közlichkeit gehabt, sich anders als gescheinen zu verveldigen. Er hatte die Rückfallvoraussetzungen nicht bestritten. Auch die Rerision trägt zur diesem Punkt nichts weiter vor.

4. Mit Einzelausführungen wendet sie sich gegen den Swrafeussprüuck. Dieser läßt jedoch keinen Rechtsfehler erxennen, soweit der Angeklagte zu Zuchthausstrafen und wiL£ Selästrafen veruxteilt worden ist. Einwandfrei hat die

Stra’kanmer den Rückfall und die Eigenschaft des Ange-Kagten als gefähriicher Fewohnheitsverhrecher bejaht.

5. Daß die Terurteilung in den VersuchsTällen B ', > und 45 sich au? den übrigen Strafausspruch ausgewirkt hat, ist ausgeschlossen. Der Gesamtsiralausspruch mußte „edoch aufgehoben werden, weil in den Fällen B ii, Ar, und

46 das "tell aufzuheten war.

%. Die Strafkammer tegründet die Höhe des verhängten Wertersatzes nicht im einzelnen. Ersichtlich geht sie aber Savon aus, daß eine Zigarette einen Wert von 0,16 DM hatte. Bei der Berechning von nur 10.— DM Wertersatz im Falle Bi, obwohl Ger Angeklagte 10 Zigaretten gestohlen hatte, ist sie ersichtlich infolge eines Irrtums von 100 gestohlenen Zigaresten ausgegangen. einer Zahl, die auch bei der rechtlichen Würdigung angegeben wird. Dadurch ist der Angeklag;e nicht beschwert.

1.. Im Urteilsspruch hat die Strafkammer die 12 Wertersatzstrafen Zu einer einzigen Stra?’e zusammengerechnet. ‚2a der Wertersavs eine Geläsirafe ist (vgl. BIHSt 6, £53, 259; 6, 204, 308; 7, 291, 292), war aber nach § 78 Abs. 1 SY3B eur Jede Wertersatzstrafe gesondert zu erkennen.

Die nach den Urteilsgründen im einzelnen festgesetzten Wertersatnstrefen bewegen sich zwischen 7.-- DM und 40.-- DIN: Dagegen l:ann rechtlich nichts eingewandt werden, Zwar beträgt nech § 27 Abs. 2 StGB die Mindesigeldstrafe bei Vergeken 5.—— DM. Das gilt jedoch nicht für eine Wertiersatzstra’e. „er Sinn der Festsetzung von Mindeststrafen is}, daß keine Strafen verhängt werden sollen, die nicht mehr 213 Strafübel angesehen werden. Diese Vorschrift betrift

deshalb unmittielber nur Hauptstrafen, zu denen auch deidsyralen gehören, die neben Freiheiisstrafen ausgesrrochen “erden. Die Wertersavzstrafe ist Jagegen eine Nebenstra’e, da sie nar ausgesprochen werden kann; wenn der Täter zu einer Freiheits- oder Jelästrafe verurteilt wird ‘BGHST _, FE. 706; 7, 78). Sie ist also nicht dasu testimt, als alleiniges Stratühel dem Schuldigen au’erlegt "ı werden, sndern Gient Zazu, das mi der Hauptsira?fe verhängte Stra’iier zu verschärfen. Daß die Mindestigrense der Jelds;rafe nach § 77 Abs. ? St3B für die Strafe des Wertersatzes nicht gilt, ergibt sich im übrigen aus Absatz ”- Der Wertersatz wird nicht wie sonst eine Geldstrafe nach freiem Ermessen des Tatrichters festgesetzt. Vielmehr ist, wenn die Erzeugnisse und Waren, die nach $ A01 Abs. 1 AbgC ser Einziekung unterliegen, nicht eingezogen werden ;'innen, ieren Wert nasn allgemeinen Verfalrensregeln zu ermitteinuf Ersatz dieses so ermittelten Wertes ist dann zu erzennen, cine daß das Gericht noch die Möglichkeit hat, davon nach unten oder oben- abzuweichen. Für ein Ermessen hinsichtlich der Höhe des Wertersatzes verbleibt. ähnlich wie bel den Strafen, die mit dem Mehrfachen, dem Einfachen oder dem Bruchteil eines bestimmten Betrages angeäroht sind, kein Raum. § 27 Abs. 7 StGB schreibt vor, daß auf diese Strafen die Vorschriften des Absatz 7 über Hächstteiräge nicht gelten. Die Rechtsprechung hat für diese sogen. Muluiglarstra2en sinngemäß auch die Mindestbeträge ausgenommen \vgi. RGSt 53, 205, 206), Für die Wertersat-- strafe muß, weil sich ihre Höhe gemäl der Sondervorschrift des § 1C1 Ads. 2 AbgC nach dem ermittelten fert der Erzeug- ' nisse’ oder Waren bemißt, die nicht mehr eingezogen werden zünnen, dasselbe geiten. In den Fällen, in deneh der armitteilte Wert weniger als 5.— DM beträgt, dar? deshaln nisa% davon abgesehen werden, eine Wertersatzstrafe zu

verhängen. Die Ausführungen des erkennenden Senats in BEHSt 4, 332, wonach der Mindestbetrag der Gelästrafe fir den Geltungsbereich der Abgabenoränung sich nach dem Strafgesetzhuch richtet, betreffen die als Haupts+;rafe zu verhängende Geldstrafe, nicht aber den Wertersatr und stehen daher nicht entgegen.

Die Strofkammer hat für den Fall, daß der Wertersatz? wneintring:ich ist, keine Ersatzfreiheitssirafe tesigesetnt. Die on ihr ausgesprochenen Ersstzfreiheitsstrafen gelten nur für die zwei Geldstrafen zu je 20.-- DM und die zen 2eldstrafen zu je 10.-— DM. Auch für den Wertersatz ist eine Sxsatzfreiheitsstrafe nach § 29 StGB zu verhängen (BASt 7, 2025, BGH Urt, v. 26. Märs 13°7 - 5 StR 13/57; R3S4 50, 244, 85, 81). Das Lendgericht wirüd diese Entscheiding nachzuholen hapen. Es ist nicht zulässig, .. == 7” sie dem nachträgiichen Verfahren nach §§ 453 22 StPO orzubehalten vgl. Kleinknecht/Müiler § 259 Anm. 6; BCH Urt, v» 5. Juni 1957 - 2 StR 200/57). In der Nachholung liegt auch keine Schlechtersteilung im Sinne des $ ?F8 Ans. Z StPO, da die Gelästrefe ohnehin nach §§ 459%, ACT StPO im Felle ihrer Uneinbringiichkeit durch Beschluß in eine Ersatzfreiheitsstrafe umzuwandeln sein würde (vgl.

BSH IM § 331 StPO Nr. 2). Von einer Schlechtersteliung kann im übrigen schon deshalb keine Rede sein, weil eine »ichverliche Entscheidung, deren Abänderung zum Nachteil

des Angekıarten durch § 258 Abs. Z StPO verboten sein könnte;

überhaupi Zehlt (BGHSt 4, 346).

Bei der neuen Entscheidung 1st zu beachten, daß für Versersatz unter 5.-— DM keine Ersatzfreiheitsstrafe ausgesprochen >”den der?T. Der Tatrichter hat die Höhe der Ersetz’reiheiisstraie — anders als den Wertersatz — nach seinen Treien Ermessen festzusetzen. Bei seiner Entscheidung

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nuß er sich jedoch innerhalb des durch die $$ ::7, 29, 73 StGB festgelegten Rahmens für veldsirafen unä Ersats-Szeiheitsstrafen halten. Dieser schränkt sein freies Ermessen ein. Nach § 29 Abs. 2 beträgt die geringsie zulässige Brsatsfielheitsstrafe mindestens einen Tag Gefängnis. Sie enispricht der geringsten zulässigen Geldstrafe nach § 27 Abs: 2 3t3B (vgl. Jagusch IK $ ?3 Anm. 2 a:. Den 88 27, 2% Sta ist su entnehmen, daß der seseisgeber bei Vergehen eine Mindestgeldstrafe von 5.-—- DM cder eine Mindestersatis-reiheiisstrafe von einen Tag als einander nssrrechende Mindeststrafübel angesehen hat. Dieser Grundzege: irde es widersprechen, wenn der Richter für weniger 28.8 F,-- DH der Geldstrafe eine Ersatzgefängnisstrafe von einem Tag festsetzen könnte.

Busch Dr. Dotterweich Dr. Schalscha

Menges Kirchhof