BGH Entscheidung vom 21.04.1959 – 5 StR 44/59

5 StR 44/59 Im Namen des Volkes 2194 OSE ha}

In der Strafsache gegen

1. den Getreidewäger Wilhelm FT EHER aus HE, dort geboren am EB 1922,

2. den Kaufmann J zn aus HEEEEEE, dort geboren am 1905,

3. den Kaufmann Walter S aus HE, dort geboren am 1896,

4. den Kaufmann zn aus HB dort geboren am 1907, "

5, die Kauffrau Brunhilde K aus HB,

geboren am 1914 in H Kreis R ’

- Sachbezeichnung:s TB u.a. -

wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger gemeinschaftlicher Hehlerei u.a,

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21.April 1959, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka “ Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr ED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte mn als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

I. Auf die Revision des Angeklagten Fu wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 23.Mai 1958

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1. im Schuldspruch dahin berichtigt, daß dieser Angeklagte wegen fortgesetzter gemeinschaftlicher gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit fortgesetzter gewerbsmäßiger Vorteilsbeihilfe zur Abgabenhinterziehung, begangen im Rückfalle, verurteilt ist, j "

2. in den übrigen Schuldsprüchen und - mit Ausnahme der Wertersatzstrafe, die in Höhe von 13 200 DM bestehenbleibt - in allen Strafaussprüchen nebst den Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

II. Auf die Revisionen der Angeklagten SMS Sum, CHE un: Sup wird das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es diese Beschwerdeführer verurteilt.

III. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht in Hamburg zurückverwiesen, das insoweit auch über die Kosten der Rechtsmittel zu befinden hat.

IV. Die Revision des Hauptzollamts Hamburg-Kehrwieder als Nebenkläger wird verworfen.

V. Die Kosten der Revision des Nebenklägers werden der Landeskasse auferlegt.

- Von Rechts wegen -

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Gründes

Das Verfahren gegen ursprünglich 25 Angeklagte betrifft große Kaffeemengen, die im Hamburger Freihafen gestohlen, heimlich durch die Zollkontrolle in die Stadt Hamburg, also ins Zollinland, gebracht und dort abgesetzt wurden.

Nach den Feststellungen der Strafkammer unterstützte der Angeklagte Tin die Schmuggelfahrten, indem er außerhalb des Freihafens wartete und beim Absatze des Kaffees mitwirkte. Er stahl auch selbst kleinere Mengen im Freihafen und brachte sie heimlich hinaus. Das Landgericht verurteilt ihn "wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger gemeinschaftlicher Hehlerei in Tateinheit mit fortgesetzter Vorteilsbeihilfe zur gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung im Rückfalle, wegen Diebstahls im Rückfalle in zwei Fällen, davon in einem Falle fortgesetzt handelnd, und wegen Vorteilsbeihilfe zur Abgabenhinterziehung im Rückfalle in zwei Fällen, davon in einem Falle fortgesetzt handelnä, und wegen fortgesetzter Abgabenhinterziehung im Rückfalle".

Der Angeklagte Sp vermittelte, wie die Strafkammer feststellt, mehrere Lieferungen, insbesondere an die Abnehmer VB und GEW. Er erwarb auch selbst gestohlenen Kaffee. Das Landgericht bestraft ihn "wegen fortgesetzter gemeinschaftlicher gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit fortgesetzter Vorteilsbeihilfe zu gewerbsmäßiger Steuerhehlerei im Rückfalle in zwei Fällen".

Die Angeklagten PER Frau Kup und CB nahmen nach den Feststellungen des Urteils gestohlenen Kaffee ab.

Die beiden ersten sind wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit fortgesetzter gewerbsmäßiger "Steuerhehlerei, GEB ist wegen Hehlerei in Tateinheit mit Steuerhehlerei verurteilt worden.

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A. Die Revisionen der Angeklasten I. Beschwerdeführer re

1. Soweit dieser Angeklagte wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit einer im Rückfall begangenen fortgesetzten Vorteilsbeihilfe zur gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung verurteilt worden ist, dringen die Einwendungen der Revision nicht durch.

a) Der Verfahrensrüge ist zwar zuzugeben, daß das Urteil mit der Annahme einer Tateinheit vom Eröffnungsbeschluß abweicht, der von einer Tatmehrheit ausgegangen war. Laut Sitzungsprotokoll trifft es auch zu, daß der Angeklagte auf diese Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes nicht nach § 265 Abs.1 StPO hingewiesen worden ist. Er hätte sich aber im vorliegenden Falle auf eine solche Belehrung hin nicht anders als gegen den Vorwurf zweier selbständiger Handlungen verteidigen können. Etwas gegen die Annahme einer Tateinheit einzuwenden, hätte er keinen Anlaß gehabt, weil sie ihm günstiger war. Das Urteil kann daher auf dem Verstoß nicht beruhen.

b) Den sachlichrechtlichen Angriffen hält der oben bezeichnete Teil des Schuldspruchs stand.

Mit Recht nimmt das Landgericht eine Beihilfe des Angeklagten zu der Abgabenhinterziehung deshalb an, weil er den übrigen Tätern "die generelle Zusage gegeben hatte, draußen zu warten und beim Absatz des geschmuggelten Kaffees mitzuwirken" (UA S.67). Daß die anderen Täter sonst "die Schmuggelfahrt nicht riskiert" hätten (UA S.67), ist nicht, wie die Revision meint, eine bloße Vermutung, sondern eine bindende Feststellung. Im übrigen braucht der Tatbeitrag eines Gehilfen nicht von der Art zu sein, daß ohne ihn die strafbare Handlung nicht hätte begangen werden können. Es genügt, daß er ihre Durchführung erleichtert. Die Tat, die der Angeklagte auf diese Weise förderte, war auch entgegen der Auffassung der

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-5.- Revision genügend bestimmt. Sie war schließlich zur Zeit der Zusage noch nicht beendet.

Die sonstige sachlichrechtliche Prüfung zeitigt kein durchgreifendes Bedenken. Der Senat berichtigt jedoch den Urteilsspruch dahin, daß der Angeklagte nicht wegen Vorteilsbeihilfe zur gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung, sondern wegen gewerbsmäßiger Vorteilsbeihilfe zur Abgabenhinterziehung verurteilt ist. Auf diese Weise kommt klarer zum Ausdruck, daß der Angeklagte selbst gewerbsmäßig gehandelt hat. Das ist eine persönliche Tätereigenschaft im Sinne des § 50 Abs.2 StGB (BGHSt 6,260,261).

2. Die übrigen Schuldsprüche können nicht bestehenbleiben.

a) Auf die Rüge einer Verletzung des § 265 Abs.1 StPO braucht nicht eingegangen zu werden, weil das Urteil jedenfalls wegen sachlichrechtlicher Fehler aufgehoben werden muß.

b) Wie die Revision mit Recht geltend macht, widersprechen Urteilsformel und Urteilsgründe einander.

Soweit der Angeklagte wegen fortgesetzter Abgabenhinterziehung im Rückfalle verurteilt worden ist, enthält das Urteil keine Gründe. Darin liegt sowohl der geltend gemachte unbedingte Revisionsgrund nach § 338 Nr.7 StPO als auch ein sachlichrechtlicher Mangel.

. Die Urteilsformel spricht von zwei Rückfalldiebstählen und bezeichnet einen davon als fortgesetzte Handlung. Aus den Urteilsgründen ergeben sich jedoch drei Fälle des Rückfalldiebstahls, von denen zwei als fortgesetzte Handlungen beurteilt werden (UA S.66, 69 oben). Es ist also nicht erkennbar, wegen welcher der angenommenen Rückfalldiebstähle der Angeklagte bestraft wird. Diese Unklarheit des Urteils beschwert ihn.

Die gleiche Unstimmigkeit besteht hinsichtlich der

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zahl der Vorteilsbeihilfen zur Abgabenhinterziehung. Dazu kommt noch folgendes. Nach der Art, in der die Urteilsgründe die Strafen festsetzen, scheint jeweils Tateinheit zwischen Diebstahl und Vorteilsbeihilfe angenommen zu werden, während die Fassung der Urteilsformel auf Tatmehrheit hindeutet. Schließlich läßt das Urteil nicht erkennen, warum das Landgericht den Angeklagten überhaupt wegen Vorteilsbeihilfe und nicht wegen Abgabenhinterziehung verurteilt, soweit er den Kaffee, den er gestohlen hatte, selbst heimlich aus dem Freihafen schaffte. Dahinter kann sich ein sachlichrechtlicher Fehler verbergen, der unter Umständen den Angeklagten beschwert.

c) Die Revision wendet sich ferner mit Recht dagegen, . daß das Landgericht nicht einen, sondern zwei fortgesetzte Diebstähle allein deshalb annimmt, weil der Angeklagte

mit dem nach und nach gestohlenen Kaffee nicht einen, sondern zwei Abnehmer belieferte (UA S.68). Hiervon kann es nicht abhängen, ob die Diebstahlshandlungen einem Gesamtvorsatze (BGHSt 1,313,315) entsprangen.

3. Es 1äßt sich nicht ausschließen, daß die Freiheitsund die Geldstrafe wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger j Hehlerei in Tateinheit mit fortgesetzter gewerbsmäßiger Vorteilsbeihilfe zur Abgabenhinterziehung höher ausgefallen sind, weil der Angeklagte außerdem wegen der übrigen Fälle verurteilt worden ist, in denen die Schuldsprüche keinen Bestand haben. Jene Strafen müssen daher ebenfalls aufgehoben werden. Die insoweit verhängte Wertersatzstrafe von 13 200 DM, die rechtlich richtig berechnet worden ist, bleibt jedoch bestehen.

II. Beschwerdeführer Plath

1. Ob die Verfahrensrügen ordnungsgemäß erhoben worden sind (vgl. BGHSt 2,168; 7,162), braucht nicht erörtert zu werden, weil die Verurteilung auf die Sachbeschwerde

aufgehoben werden muß. - 17 -

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2. Das Landgericht legt den Vorsatz der Hehlerei und der Steuerhehlerei sowie die Vorteilsabsicht des : Angeklagten nicht rechtlich einwandfrei dar.

a) Die Sachhehlerei (§ 259 StGB) setzt voraus, daß der Vortäter die Sache durch eine strafbare Handlung erlangt hat, die gegen das Vermögen eines anderen gerichtet war. Ein bloßes Steuervergehen kann also keine Vortat der Sachhehlerei sein. Daß der Vorerwerb von jener Art war, muß der.Hehler wissen, mag seine Kenntnis als unbedingter oder bedingter Vorsatz erwiesen oder nur der sogenannten Beweisregel des § 259 StGB entnommen werden. Zum inneren Tatbestande der Steuerhehlerei (§ 403 AbgO) gehört der bedingte oder unbedingte Vorsatz, daß hinsichtlich der ware Verbrauchssteuer oder Zoll hinterzogen worden ist.

Die Beweiswürdigung des Landgerichts gipfelt in dem Satze, der Angeklagte habe das Bewußtsein gehabt, "daß der 'Kaffee gestohlen oder geschmuggelt oder beides war" (UA S.101). An derselben Stelle ist die Rede von seiner Erkenntnis oder Ahnung, "daß etwas nicht stimmte". Es bleibt also die Möglichkeit offen, daß der Angeklagte als strafbare Vortat nur einen Diebstahl oder nur eine Abgabenhinterziehung annahm. Daß er mit beidem rechnete, ist nicht festgestellt. u

b) Was die Vorteilsabsicht betrifft, die zur Hehlerei und zur: Steuerhehlerei gehört, so ist zwar richtig, daß der Täter einen Vorteil nicht tatsächlich zu 'erreichen, sondern nur ‘Zu erstreben braucht (UA 8.103). Diese Absicht hat er aber dann nicht, wenn er weiß, daß der Vorteil des | geringeren Einkaufspreises. durch andere Umstände mindestens aufgezehrt wird. Die Urteilsgründe lassen die Möglichkeit offen, daß der Angeklagte dies schon beim Erwerbe des Kaffees erkannte. Selbst dann hätte 'er Allerdings seines Vorteils wegen gehandelt, wenn er damals gewillt war, auch die Weiterverkäufe nicht in die Bücher einzutragen. Darüber stellt das. Urteil aber nichts fest.

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III. Beschwerdeführer Sn

1. Die Verfahrensbeschwerden sind unbegründet. Keiner der beiden Schöffen hat während der Hauptverhandlung geschlafen. Die Zeugen Sch und Kı EEE sind nicht gleichzeitig, sondern nacheinander vernommen worden.

2. Die Sachrüge dringt jedoch durch.

Das Urteil sagt über den Hehlervorsatz des Angeklagten, dieser habe zwar nicht klar die Frage beantwortet, ob er - gewußt habe, daß der Kaffee gestohlen war. Er könne aber nicht ernstlich seine Kenntnis davon leugnen, daß der Kaffee "irgendwo im Freihafen abgezweigt" worden sei. Denn der Preis und die Art und Weise, wie ihm die Ware geliefert worden sei, habe ihn als einschlägig bestraften Kaffeehändler, -der sich von der Zollbehörde dauernd beobachtet gewußt habe, bedenklich stimmen müssen. Trotzdem habe er sich an den Geschäften des Gewinnes wegen beteiligt. "Daher sieht das Gericht auch in subjektiver Beziehung die Tatbestandsvoraussetzungen der Hehlerei im Sinne des § 259 StGB für gegeben an" (UA S.112).

Das ist keine klare Feststellung, der Angeklagte habe erkannt, daß der Kaffee durch eine strafbare Handlung gegen das Vermögen einas anderen erworben, insbesondere gestohlen worden war, oder er habe mit dieser Möglichkeit gerechnet und sich mit ihr abgefunden, um auf jeden Fall zu verdienen. Das Landgericht stellt auch nicht in rechtlich ausreichender Weise äußere Umstände fest, die geeignet waren, dem Angeklagten die Überzeugung davon aufzudrängen, daß der Kaffee gestohlen oder sonst in strafbarer Weise erlangt worden war.

IV. Beschwerdeführer Bo <—ı Die Sachbeschwerde hat Erfolg.

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l. Irrig ist allerdings die Auffassung der Revision, da in § 403 Abs.1 AbgO das Merkmal "oder den Umständen nach annehmen muß!" fehlt, genüge zur Steuerhehlerei nicht der bedingte Vorsatz. Die wiedergegebenen Worte des § 259 StGB stellen vielmehr eine sogenannte Beweisregel oder Vorsatzvermutung auf, die nicht mit dem bedingten Vorsatz verwechselt werden darf (vgl. RGSt 55,204).

2. Die Revision bemängelt jedoch folgendes mit Recht.

Das Landgericht kommt zu dem Ergebnis, der Angeklagte habe "zumindest eine Ahnung" davon gehabt, daß der Kaffee gestohlen und geschmuggelt war (UA S.119).

Eine bloße Ahnung macht nicht den bedingten Hehlervorsatz aus. Zu ihm gehört vielmehr, daß der Erwerber ernsthaft mit der Möglichkeit des strafbaren Vorerwerbs rechnet, sie jedoch in Kauf nimmt, weil er auf jeden Fall die Sache an sich bringen will. Eine solche innere Einstellung des Angeklagten stellt das Landgericht mit dem angeführten Satze nicht fest. Sie läßt sich auch dem Zusammenhange der Urteilsgründe nicht mit ausreichender Sicherheit entnehmen.

V. Beschwerdeführerin Kup l. Die Verfahrensrüge, das Landgericht habe die §§ 250,261 StPO verletzt, ist unbegründet. Die Zollbeamten RE und Schw, die die Angeklagte im Ermittlungsverfahren vernommen hatten (vgl.UA S.125), sind laut Sitzungsniederschrift in der Hauptverhandlung als Zeugen gehört worden.

2. Die Sachbeschwerde hat jedoch Erfolg.

Es kann dahinstehen, ob die Feststellungen über die Menge des Kaffees, den die Angeklagte erhalten hat, frei

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von Unklarheiten und Widersprüchen sinäü. Die Revision

rügt jedenfalls mit Recht, daß das Landgericht an keiner Stelle der Gründe etwas über das Bewußtsein der Angeklagten sagt, daß der Kaffee gestohlen war. Auf ihre Einlassung, sie habe an'einen Diebstahl nicht gedacht (UA 5.123), geht das Urteil nirgends ein. Das geschieht auch nicht in der rechtlichen Würdigung. Dort heißt es nur, die Angeklagte habe "den Anlieferern generell. ihre Bereitschaft zur Annahme des geschmuggelten Kaffees beranntgegeben"

(va 5.125).

Wegen dieses Mangels muß der unteilbare Schuldspruch im vollen Umfange aufgehoben werden.

Sollte in der neuen Hauptverhandlung wieder davon ausgegangen werden, daß die Anseklagte 15 Sack Rohkaffee nicht weiterverkauft, sondern aus Gefälligkeit an einen Bekannten abgegeben und nur 5 DM Lagergebühr je sack genommen habe, so wird zu prüfen sein, welchen Vorteil. sie bei der Annahme erstrebte. Dieser braucht zwar weder bei der Hehlerei noch bei der Steuerkehlerei wirtschaftlicher Art zu sein. Zum Merkmal der Gewerbsmäßigkeit gehört aber der Wille, sich durch Wiederholung eine Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen.

‚Soweit der Kaffee eingezögen wird, dar? kein Wertersatz festgesetzt; werden (§ 405 Abs.2 Abg0).

. Die Entscheidung. über die Revisionen.der Angeklagten FEED, TER un: SED entspricht dem Antrage des .

Generalbundesanwalts. Dieser hat beantragt, die Rechts-. mittel der Angeklagten SED un: CB zu verwerfen. me

. B> Die F Revision des Heuptzollants

Das Rechtsmittel betrifft nur das- Urteil gegen den Angeklagten Plath und wendet sich dagegen, daß die Straf-

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kammer nicht den Erlös eines beschlagnahmten und inzwischen veräußerten Personenkraftwagens nach § 401 Abs.l Satz 1 AbgO eingezogen hat.

I. Hierin sieht das Hauptzollamt eine Verletzung des sachlichen Rechts.

Diese Rüge dringt nicht durch. Denn eine Sachbeschwerde kann sich nur auf den Sachverhalt stützen, den daslUrteil feststellt. Dieses erwähnt, wie die Revision | selbst sagt, nichts über die Benutzung eines Fahrzeugs, das dem Angeklagten PB gehörte.

II. In der’ Hauptverhandlung hatte der Vertreter des Hauptzollamts unter anderem beantragt, den Erlös des Personenkraftwagens einzuziehen. Das erwähnt die Revisionsbegründung. Der Generalbundesanwalt entnimmt ihr deshalb die Rüge einer Verletzung des § 267 StPO und hält diese Beschwerde für begründet.

1. Dieser Auffassung kann der Senat nicht beitreten.

a) § 267 Abs+6.5tPO kommt nicht in Betracht. Wenn der Gegenstand, der unter § 401 Abs.1 Satz 1 Abg0O fällt, dem Täter oder einem Teilnehmer gehört, ist die Einziehung keine Maßregel der Sicherung und Besserung, sondern eine Strafe (BGH NJW 1951,971).

b) Bei der Entscheidung über die Strafe und eine etwaige Nebenstrafe braucht sich der Tatrichter im Urteil grundsätzlich nicht mit den Anträgen der Beteiligten ausdrücklich auseinanderzusetzen. Nur wenn er im Gegensatz zu ihnen. mildernde Umstände verneint, eine Freiheitsstrafe nicht zur Bewährung aussetzt oder nicht von Strafe absieht, muß er diese Abweichung begründen (§ 267 Abs.3 Satz 2 und 3 StPO). Darum handelt es sich hier nicht. Da das Gesetz die Ausnahmen einzeln aufzählt und erkennbar abschließend regelt, geht es nicht an, sie durch eine

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entsprechende Anwendung zu erweitern und auf den Fall auszudehnen, daß eine beantragte Nebenstrafe nicht verhängt wird,

c) Der Generalbundesanwalt meint ferner, es liege hier ähnlich wie bei einem teilweisen Freispruch (§ 267 Abs.5 StPO). Dieser Vergleich scheitert aber an dem erheblichen Unterschiede zwischen Schuld- und Strafausspruch. Außerdem gibt § 267 Abs.5 StPO den Anträgen der Beteiligten keinen, Einfluß auf den verfahrensrechtlich notwendigen Inhalt der Urteilsgründe. Gerade um diese Frage handelt es sich hier aber.

2. Die Rüge, der Tatrichter habe seine Aufklärungspflicht nach § 244 Abs.2 StPO vernachlässigt, ist der Revisionsbegründung nicht zu entnehmen. Sie erwähnt zwar bestimmte. Schriftstücke, insbesondere ein Geständnis des Angeklagten Pin seiner Vernehmung vom 9.April 1957 durch die Zollfahndungszweigstelle Hamburg-Freihafen. Sie behauptet aber nicht, daß die Strafkamner es unterlassen habe, die Hauptverhandlung auf diese Unterlagen zu erstrecken. Daß dies unterblieben ist, wäre im übrigen deshalb unwahrscheinlich, weil der Vertreter des Nebenklägers die Einziehung beantragt hat.

Dem Senat erscheint es jedoch nicht angemessen, die notwendigen Auslagen, die dem Angeklagten PB durch die Revision des Nebenklägers entstanden sind, nach

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§ 473 Abs.1l Satz 2 StPO der Landeskasse aufzuerlegen.

Sarstedt Dr.Koffka Schmidt

Schmitt Dr.Börker