BGH Entscheidung vom 17.02.1959 – 1 StR 685/58

1. SiR, 685/58 Eu 2309 04 it

In Namen dee Volkes

In üer Strafsache gegen

3zr. Glasmacher Erwin K Ep zus Non, sort geborenr oc 931, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen schweren Diebstahls u.a.

‚et der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. Februar 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichier Martin Bundesrichter Dr. Willns Bundesricehter Dr. Hübner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwalischaft, Justizangestellier iib als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, Tir Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten Erwin Kin wird

das Urteil des Landgerichts Weiden/Opf. von 7. Ok-

tober 1958

1.) im Schuldspruch dahin geändert, daß uchuldig sind ‘

a) im Palle 1 der Urteilsgründe: Erwin Kege des versuchten schweren Diebstahls im Rückfall und der frühere Mitanguklagte Karl Kraus des versuchten schweren Diebetahls,

b) in den Fällen 7 und 8: Erwin Ki des fortgsosotzten schweren Diebstahls im Rückfall und Karl Kee des forigesetzien schweren Diebstahls,

c) im Falle 24: Erwin Keggmp des versuchten (einfachen) Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Mundraub und Karl KB des versuchten (einfachen) Diebstatle in Tateinheit mit kundraub;

2.) je mit den Feststellungen aufgehoben

a) in Richtung gegen den Beschwerdeführer Erwin Keep in Gen Fällen 14 und 15 in vollen Umfang,

b) in Richtung’ gegen Erwin Kep urd Kar). Kan im Strafausspruch in den Fällen 1, 7, 8 und 24 sowie im Ausspruch Über die Gesamtstrafen.

In Unfang der Aufbebung wird die Sache zur neuen Vernandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechismittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

- 3.

Gründezs

Das Landgericht hat verurteilt den Angeklagten Erwin Keep wegen (einfachen) Dichstahls im Rückfall in sieben Fällen, schweren Diebstahls im Rückfall in fünf Fällen, versuchten (einfachen) Diebetahls in Rückfall in zwei Fällen und versuchten schweren Diebstahls-in acht Fällen zur Gesamisirafe von vier dahren Gefängnis, den früheren Kitangeklagten Karl Kep, Bruder des Erich Ze, vegen (einfachen) Diebstahls in vier Fällen, schweren Diebsiehls in drei Fällen, versuchten (einfachen) Diebstahls in einen Falle, versuchten schweren Diebstahls in einem Falle urd Mundraubs in einem Falle zur Gesawmistrafe von einem Jahr drei Monaten Gefängnis und zur Haftstrafe von einer Woche.

Dem Angeklagten Erwin Ki sind ferner die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt worden.

Gegen das Urteil hai Erwin KeiipRevision eingelegt, mit der er die Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften und

des eechlichen Rechts rügt.

I. Die Verfahrensbeschweräe ist nicht dusgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

II. Mit der Sachrüge wendet sich der Beschwerdeführer dagegen, daB die Strefkamer alle Straftaten als vollendeten vler versuchten Diebstahl geuervet und Tatmehrheit zwischen ihren angenommen hat. Nach seiner Keinung hätte er nur wegen fortgeseizier Nahrungs- und Genußmittelentwendung nach

§ 370 Abs. I Nr. 5 StGB oder wegen fortgesetzien Notdiebsiahls nach § 248 a Abs. 1 StGB verurteilt werden dürfen.

Die Rüge hat nur teilweise Zrfolg.

1.) In den Fällen, in denen der Beschwerdeführer - teils gemeinschefltlich mit seinem Bruder Karl, Teils allein -— nur

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Nenrungs- und Genußmittel (Konserven, Zigeretten u.a.) oder sontiige Gegenstände des -hauswirtschaftlichen Verbrauchs (Waschpulver) entwendet hat, - avsgenommer die Fälle 1 und 24 der Urteilsgründe (siehe hierüber unten) - hat die Strafkammer üen Tatbestand des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB mit der tatsächlich und rechtlich nicht zu beansiandenden Begründung verneint, daß die Sachen nicht zum alsbaldigen Verbrauch, sondern als Vorrat für nehrere Tage bestimmt waren.

Auch die Annahme des Landgerichts, daß der Beschwerdeführer in keinem der Fälle aus Not iu Sinne des § 248 a Abs. 1 StGB handelte, begegnet keinem Bedenken. Die Strefkamner hat zutreffend darauf hingewiesen, daß der Beschwerdeführer — wie auch sein Bruder - im Falle dcs Bedarfs jeweils die Hilfe der Fürsorgebehörde hätte in Anspruch nehmen können.

Entgegen der Annahme der Revision kann es ferner aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden, daß die Sirafkamner keinen Forisetzungszusarmenhang zwischen sämtlichen Pällen der vollendeten und versuchten Eniwendung angenommen hat. Nacn den bedenkenfreien Urteilsfeststellungen hat der 3eschwerdaführer — ebenso sein Bruder - jeweils beabsichtigt, durch die Erbeufung einer größeren Menge von Lebensmitteln U.&. und auch von Geld Gie Zeit seiner eugenblicklichen Gelöknappkeit bis zur Erlangung einer ausreichenden Verdienstwözlichkeit zu überbrücken, und einen nexen Diebstehlsvorsatz erst gefaßt, wenn sich seine Lage nicht gebessert hatte oder die Ausbeute des vorausgegangenen Diebstahls nur ‚„ering war. Wie die Strafkammer ferner festgestellt sat, lagen die "Objekte" der Diebsiahlshandlun,sen zu Beginn aucl. nicht annähernd Test. Damit hat das Landgericht das Vorliegen einer alle Einzelfälle umfassenden Fortisetzungsvat tatsächlich und rechtlich bodenkenfrei vermeint (vgl. u.a. BGHSt 1, 313, 315). Im übrigen könnte ein fortgssetzier

5.

Kundraub oder eine fortgesetzte Notentwendung schon deshalb nicht in Frage kommen, weil der Beschwerdeführer die in

ihrer Gesamtheit zu betrachtenden Entwendungen (vgl. u.a.

ReSt 17, 332; 50, 396, 398) weder, wie § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB voraussetzt, auf Lebens- und Genußmittel oder sonstige Gegenstände des hauswirtscheftlichen Verbrauchs und auf Sachen von geringer Menge oder unbedeutendenm Worte noch, wic § 248 a Abs. 1 StGB bestimmt, auf geringwertige Gegenstände beschränkt hat.

In den Fällen 2, 4, 5; 9, 10, 31, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21 und 22 der Urteilsgründe 1ä8t der Schuldspruch auch sonst keinen Rechtsfekler zum Nachteil des Beschwerdeführers ersehen.

2.) Zu durchgreifenden rechtlichen Bedenken Anlaß gibt jedoch der Schuldspruch in den pällen 1, 7, 8, 14, 15 und 24.

a) Im Felle 1 entwendete der Beschwerdeführer - zusammen nit seinem Bruder - 6 Dosen Konserven sowie 3 Flaschen Bier und in derselben Nacht nochmals 3 Flaschen Bier. Die Siralkammer hat ihn insoweit des (fortgesetzten) vollendeten schueren Diebstahls schuldig ’erachtet. Sie hat dabei angenommen, daß die (fortgesetzte) Entwendung an sich den Tatbestand des kundraubs erfülle, sie trotzdem aber ala vollendeten Diebstahl gewertet, weil der Vorsatz der beiden

näter auf eine größere, nicht unter § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB fallende Menge von Lebens- und Genußmitteln gerichtet gewesen sei. Der Senat vermag dieser Rechtsansicht nicht beisubreien.' vie das Reichsgericht in den Entscheidungen RGSt 30, 675 55, 198; 68, 1975 IW 1938, 2892, 2893 u.a. und, ihm folgend, der Bundesgerichtshof in den nicht veröffentlichten Entscheidungen 4 StR’ 385/52 vom 27. November 1952,4 STR 452/57 vom 21. November 1957 und-5 StR 309/56 vom 6. November 1956 - sowie in der Zntscheidung 5 S4R 157/58 vom 20. Juni 1958

6 - .

(IM Nr. 2 zu § 245 StGB = NJW 1958, 1243 Nr. 14) ausgesprochen haben, macht sich derjenige, der es zunächst auf die Wegnahme einer die Grenzen des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB übersteigendo Menge von Lebens- und Genußmitteln oder sonstigen Gegenständen des hauswirtschaftlichen Verbrauchs oder auf die Wegnahme anderer Sachen abgesehen hat, dann aber nur eine geringe Menge von Gegenständen im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 5 zum alsbeldigen Verbrauch mitninmt, nicht des vollendeten (schweren) Diebatahls, sondern des versuchten (schweren) Diebstahls in Tateinheit mit Nundraub schuldig. Der Senat hält an dieser Rechtsprechung fest. Wenn auch der auf die Begehung eines Mundraubs gerichtete Vorsatz an sich ein solcher nach § 242 StGB ist und die Gegenstände im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB zugleich "Sachen" im Sinne des § 242 sind, so weisen die angeführten Entscheidungen doch mit Recht Garauf hin, daß

des, was der Täter verwirklicht.hat, nicht den äußeren Tatbesiand des vollendeten Diebstahls, sondern nur denjenigen

des Yundraubs erfüllt. Anders verhält es sich kingegen bei

deia vom 2. Strafisenat des Bundesgerichtshofs in BGHSt 9, 253 entschiedenen Fell. Dort war der Täter mit Munäraubvorsatz

in ein Gebäude eingestiegen, entwendete dann aber wertvolle Gezenstände. In ülesem Falle hat der 2. Strafsenat mit Recht vollendeten (schweren) Diebstahl angenommen, weil der Täter den im Vorsatze des Mundraubs zugleich steckenden Diebstahlsvorsatz auch in der äußeren Begehungsform des Diebstahls verwirklicht hat. j

Das Landgericht hätte den Beschwerdeführer niernach” nur wegen versuchten schweren Diebstahls verurteilen dürfen. Wegen Lundrauds hat der Verletzte, wie die Gerichtsakten ergeben, keinen Strafiantrag gestellt.

b) Im Falle 24, in dem der Beschwerdeführer - wiederum ge- - meinsan mit seinen Bruder - bei dem Versuch, einen von ihren

- T-

eufgebrochenen Zigarettenautomaten der Rauchwaren zu entleeren, gesiört wurde und deshalb nur 2 Schachteln Zigaretten zu je 6 Stück entwendete, hat die Strafkammer vollendeten einfachen Diebstahl angenommen. -Aus den zuvor erörterten Gründen hätte sie den Beschwerdeführer nur des versuchten (einfachen) Diebstahls in Tateinheit mit Munäraub schuldig sprechen dürfen.

c) In den Fällen 7 und 8 stahl der Beschwerdeführer - zusarmen mit seinem Bruder - aus einem Automaten Zigaretten, Bonbons sowie 2,50 DM Bargeld und aus dem bereits im Falle 1 heimgesuchten Bierksller einen Kasten mit 24 Flaschen Bier. Das Landgericht hat hier den Beschwerdeführer wegen (ein-Zachen) Diebstahls - Fall 7 - und vegen schweren Diebstahls

- Fall 8 - verurteilt. Der Annahme der Strafksmmer, daß bside Straftaten in Patmenrheit (§ 74 StGB) zueinander stehen,

kann nicht beigetreten werden. Wie’ die Urteilsfeststellungen zu Fall 8 ergeben, hatten Erwin und Kari Kee schon auf dem Wege zu dem Automaten den Bierkeller aufgebrochen, um später aus ihm zu stehlen. Dann sind aber die Diebstähle aus dem Automaten und dem Bierkeller in Bortsetzungszusammenhang begangen, auch wenn der Beschwerdeführer und sein Bruder,

vie dem Urteilszusammenhang zu entnehmen ist, zunächst nur den Automatendiebstahl begehen wollien und erst unterwegs

den Vorsatz feRten, auch noch aus dem Bierkeller zu stehlen. Dem die Annahme einer forigesetzten Handlung rechtfertigenden "Gesamivorsatz" ist nicht etwa Vesenseigen, daß er als solchen schon bei dem ersten Tatentschluß gefaßt wird. Ein Gesamivorsatz liegt vielmehr auch dann vor, wenn der Täter anfänglich nur eine einzige Straftat begehen will, seinen Vorsatz aber später dahin ausdehnt, durch die Begehung weiterer in den wesentlichen Grundgügen ihrer künftigen Gestaltung vorgestollien Einzeltaten einen größeren als den biäher erstrebten

Erfolg zu erzielen. Voraussetzung ist nur, daß der Täter seinen Vorsatz erweitert, bevor er den ersten Teilakt der nunmehr geplanten Handlungsreihe vollendet hat. Diese erste Tceilhandlung braucht dabei nicht notwendig die von dem Täter ureprünglich allein geplante Tat (im vorliegenden Falle der Automatendiebstahl) zu sein; sie kann vielmehr auch eine solche sein, deren Begehung der Täter erst in seinen erveiterten Vorsatz aufgenommen hat (hier der Diebstahl aus gem Bierkeller).

4) Im Falle 14 brach der Beschwerdeführer - ohne Hitwirkung seines Bruders - zum zweiten Male in der Kirche in Wurz

einen Opferstock auf, ohne jedoch Geld vorzufinden. Kurz dareuf begab er sich erneut in die Kirche; er suchte wiederum vergebens in dem (noch nicht wieder verschlossenen) Opferstock nach Geld, entwendete jedoch auf der Empore - ohne erschwerende Umstände - eine Heizsonne (Fall 15). Diese

hatte er stehen sehen, als er bei dem voreusgegangenen Diebsiahlsversuch auf die Empore stieg. Das hätte der Strafikammer Anlaß zur Prüfung geben müssen, ob der Beschwerdeführer nicht schon damals den Enischluß gefaßt hatte, demnäckst die Heizsonne zu stehlen. Bejanendenfalls hätte

er die beiden Straftaten nicht, wie die Strafkammer angenommon hat, in Tetmehrheit nach § 74 StcB, sondern in Fortsetzun,szusammenhang begangen unä wäre Gemgemäß wegen versuchten schneren Diebsianls in Fateinheit mit vollendeiem einfachen Diebstahl zu bestrafen gewesen (vgl. BGHST 10,

230; BGH 5 StR 36,58 vom 4. März 1958, mitgeteilt von Dallinger in MDR 1958, 564).

3.) a) Inden Fällen 1, 7 und 8 sowie 24 kann der Senat

den Schuldspruch in entsprechender Anwendung Ges § 354

Abs. 1 StPO von sich aus richtigstellen. Nach § 357 Abs. 1 StPO hat dies auch in Richtung gegen den früheren Mitangeklagten

Kurl Kb zu zeschehen, der gegen das landgerichtliche Urteil keine Revision eingelegt hat. § 265 Abs. 1 StPO steht der Änderung des Schuldäspruchs nicht entgegen; denn es ist mit Sicherheit auszuschließen, daß die beiden Angeklagten sich bei einem entsprechenden Hinweis i in der kommenden Hauptverhandlung vor dem Landgericht gegenüber der neuen rechtlichen Beurteilung der von ihnen zugegebenen Straftaten anders und wirkungsvoller als in der früheren tatrichterlichen Verhandlung verteidigen könnten. Bei Erich KB konnt hinzu, daß die Änderung der Schuldsprüche zum Teil seinen eigenen An- + trägen in der Revisionsrechtfsrtigungsschrift entspricht.

Die Voraussetzungen des Rückfalls nach § 244 StGB hat das Landgericht hinsichtlich des Erich Ka bedenkenfrei festgestellt. Einer Aufbkebung des Urteils hinsichtlich des Rückfalls bedarf es äsher nicht.

aufgehoben werden muß hingegen in Richtung gegen Erwin und Karl Ks der Sirafausspruch in den einzelnen Fällen. Zu den Fällen 1 und 24 hat die Strafkemmer zwar hilfsweise ausgeführi;, daß dieselben Eingelstrafen auch angemessen wären, wenn man statt vollendeten {schweren und einfachen) Diebstahls versuchten (schworen und einfechen) Diebstahl in Tateinheit mit Mundraub (Fall 24) annehme; eine solche hilfservägung ist jedoch - abgesehen von Fall 24 hinsichtlich des Karl Kg - schon mit Rücksicht auf die Verschiedenheit in der Höhe der gesetzlichen Mindeststrafen unzulässig (v&l. u.a. RG HRR 1937, 1055; ‚BGH. IM Nr. 17 zu § 74 St@B).

b) Aufzuheben ist weiterhin die Verurteilung des Beschuerdeführers Erich Kb zu den.Fällen 14 und 15 in vollem Unfang.

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c) Was den Strafausspruch in den verbleibenden Fällen beirifit, so hat die Strafkammer gegen Erwin Kb in ven Fällen 4, 19, 20, 21 und 22 auf die gesetzliche Mindeststrafen von einem Jahr Gefängnis (Fall 4) und drei Monaten Gefängnis erkannt. Daß die - aus Rechtisgründen nicht zu beanstandende - Straibemessung in den restlichen Fällen (2, 5, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18 und 23) durch die Verurteilung des Beschwerdeführers in den Fällen }, 7, 8, 14, 15 und 24 zu dessen Nachteil beeinflußt worden ist, ist ausgeschlossen. #ntsprechendes gilt von der - ebenfalls bedenkenfreien - Bemessung der Einzelstrafen gegen Karı KW in den Fällen 2, 4, 5, 6, 7, 22 und 23.

Nicht bestehenbleiben können dagegen die Aussprliche über die beiden Gesamtstrafen.

Für die neue Haupiverhandlung wird hinsichtlich der Fälle 14 und 15 noch auf folgendes hingewiesen: Die Anklageschrift, der Eröffnungsbeschlu3 und das angefochtene Urteil gehen davon aus, daß Erwin Kee dreimal (Hitte Februar, Ende Februar und am 4. März 1958) stehlenshalber in die Kirche in wurz gekommen ist. Dem entgegen hat der - sonst geständige - 3eschverdeführer bei seinen Vernehmungen im Ermitilungsver- ıahren (Bl. 6 R, 14, 35 GA) behauptet, zweimal in der kirche gevesen zu sein und beim letzten Mal, am 4. kärz 1958, das Schlof zu dem Opferstock am Haupieingeng erneut aufgebrochen, Jen an einer Wand angebrachien zweiten Opferstock zu erbrechen versucht und eine Heizsonne entwendet zu haben. Auch sus den Bekundungen des Kirchenverwalters Schraml in Ermittlungsverfahren (Bl. 42 GA) ist zu schließen, daß Zrmwin Kraus offenbar nur zweimel, und zwar vor dem 20. Februar und am 4. März 1958 in der Kirche gewesen ist. Die Strafkammer wird hiernach vor allem zu klären haben, ob nicht der Eröffnungsbeschluß insoweit auf einem Irrtum beruht, als dem Beschwerdeführer in Ziff. 14 zur last gelegt ist, Ende Februar 1958

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eınen Opferstock in der Kirche in Wurz in diebischer Absicht

aufgebrochen zu haben. Bejahendenfalls ist Erwin Ep nicht

axsdrücklich Zreizusprechen, weil seine sämtlichen Straftaten in Eröffnungsbeschluß als eine einzige fortgesetzte Handlung

gevortet sind.

Dr. Geier Dr. Poetz Martin Wwillms Hübner