BGH Entscheidung vom 15.05.1962 – 1 StR 151/62

1_StR_151/62 2189 017

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Hilfsarbeiter Horst SED aus ZB: dort geboren am ED 1236, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen gem. schw. Diebstahls u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Mai 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr.Geier als Vorsitzender, Sundesrichter Dr.Seibert Bundesrichter Dr.Hübner Bundesrichter Fischer Bundesrichter Dr.Sanders _ als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, dustizangestellter als Urkundspeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bamberg vom 19. Dezember 1961 |

1. in den Fällen II B 1 und 2 der Urteilsgründe 2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe

mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesen Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsnittels - an das Lanägericht zurückverwiesen,

Die weitergehende kevision wird verworfen.

Von Rechts wegeh

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in drei Fällen und wegen eines gemeinschaftlichen einfachen Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Gefängnis verurteilt, ihm die vürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt.und ein Klappmesser mit Perlmuitergriff eingezogen. bie Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und erhebt die Sachrüge. Die Sachrüge hat teilweise Erfolg.

1. Die Verfahrensrüge

Der Verteidiger des Angeklagten hat in der Hauptverhandlung vor dem Lanägericht nach der Vernehmunge des Sachverständigen Dr, Krug beantragt

"einen weiteren Sachverstänäigen darüber zu

hören, daß der Angeklagte bei den in Frage stehenden Straftaten in den Zeitpunkten

der Taten infolge Alkoholgenusses und wegen der früher erlittenen Gehirnverletzung in der Fähigkeit, das Unerlaubte der Taten einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, erheblich vermindert war und

der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen des früheren Gutachters überlegen erscheinen."

Das Landgericht hat diesen Antrag abgelehnt und zur Begründung ausgeführt:

"Der Sachverständige Lr.Krug hat sich zur Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Angeklagten Stark bereits eingehend geäußert. Er hat dabei die Frage des Alkoholgenusses und die Tatsache der früher erlittenen Gehirnverletzung berücksichtigt. Dr.Krug ist Facharzt für Nerven- und Gemütskrankheiten, seine Sachkunde ist nicht zweifelhaft; sein Gutachten gent auch nicht von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen aus und enthält keine Widersprüche. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, daß ein neuer Sachverständiger über Forschungsnittel verfügt, die denen des Sachverständigen Dr.Xrug über-

legen erscheinen. § 244 Abs. IV StPO."

Damit hat Gas Landgericht erkennbar zum Ausdruck gebracht, daß es den Beweisamtrag abgelehnt hat, weil durch das Gutachten des Sachverständigen Dr. Krug das Gegenteil der in dem Beweisamtrag des Verteidigers des Angeklagten behaupteten Tatsache bereits erwiesen sei. Das ist entgegen der Meinung der Revisionsbegründung kein Rechtsfehler. Der Sachverständige Tr,Krug ist, wie der ablehnende Be- ‚schluß des Landgerichts ausdrücklich sagt, Facharzt für Nerven- und Gemütskrankheiten; er hat die Frage des Alkoholgenusses und die Tatsache der früheren Gekirnverletzung des Angeklagten in seinem Gutachten berücksichtigt. Er hat, wie der Ablennungsbeschluß zwar nicht ausdrücklich sagt, aber die Urteilsgründe (19 UA) ergeben, Erfahrung in der Beurteilung von Hirnverletzungen und deren Folgen sowie von Wirkungen des Alkoholgenusses. Daß das Lanäge-

richt das erst in dem angefochtenen Urteil feststellt, nicht schon in dem Ablehnungsbeschluß, ist unschädlich. Insbesondere liegt darin kein unzulässiges Nachschieben eines Ablehnungsgrundes. Die Feststeilungen des angefochtenen Urteils über die besondere Sachkunde und Erfahrung des Sachverständigen müssen bei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung erörtert worden sein. Sie waren also dem Angeklagten unä seinem Verteidiger bei Erlaß des Ablehnungsbeschlusses bekannt. Unter diesen Umständen ist es kein wesentlicher Mangel des Ablehnungsbeschlusses, daß er nicht alle Einzelneiten der Ablehnungsgrünäe entnält. Das gilt umso mehr, als das Lanägericht ausdrücklich sagt, die Sachkunde des Sackverstänäigen Dr.KXrug sei nicht zweifelhaft. Die Begründung des Ablehnungspeschlusses reicht also aus, um die Ablennung des Beweisamtrages nach § 244 Abs. A Satz 2 Halbsatz 1 StPO zu rechtfertigen und die Ausnahmen des § 244 Abs.4 Satz 2 Halbsatz 2 StPO auszuschließen. Insbesondere sind die Ausführungen des Lanäügerichts, ein neuer Sachverständiger verfüge über keine Forschungsmittel, äie denen des Sachverständigen Dr.Krug überleger. seien, nicht zu beanstanden. Der Sachverständige hatte sich in seinem Gutachten eingehend mit der Frage befaßt, ob ein bei dem Angeklagten vorzunehmendes Encephalogramm zu einer weiteren Aufklärung der Zurechnungsfähigkeitsfrage fünrer könne. Er hat das in überzeugender Weise verneint. Das Landgericht konnte ihn auch insoweit als sachverständig ansehen, da er über Erfahrung in der Beurteilung von Hirnverletzungen und deren Folgen verfügt. Versprach ein - von einem anderen Sachver-

ständigen anzufertigendes - Encephalogramm aber keine weiteren Ergebnisse als die Untersuchung

des Angeklagten durch den Sachverständigen Dr.Krug; dann war es gegenüber dessen Beobachtungen in diesem Fall kein überlegenes Forschungsuittel.

2. Die Sachrüge

a) Lie Angriffe der Revision gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Diebstanls des Meissels und der Handschuhe auf der Baustelle St.Heinrich (Fall II B 1 der’ Urteilsgründe) sind im wesentlichen in der Revisionsinstanz unzulässige Angriffe gegen die Feststellungen und die Beweiswüräigung des Landgericnts.,. Die Revision verkennt, daß ein vom Tatrichter gezogener Schluß vom Revisionsgericht rechtlich nicht beanstandet werden kann, wenn er denkgesetzlich auch nur möglich ist. Er braucht nicht zwingend zu sein. Ein Handeln in Zueignungsabsicht wurde nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Angeklagte die Einbruchswerkzeuge nach ihrer Benutzung zur Verhinderung der Entdeckung fortwerfen wollte (vgl. BGHSt 16, 190, 192 und BGH IM § 249 StGB Nr. 16).

b) Rechtliche Bedenken bestehen gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen vollendeten schweren Diebstahls im Falle II B 2 der Urteilseründo. Sie steht nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bunäesgerichtshofs, insbesondere euch des erkennenden Senats. Wer in ein Gebäude einsteigil oder einbricht, um sich Geld, Wertsachen oder sonstige Gegenstände, etwa auch eine die Grenze

des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB übersteigende Menge von Lebens- oder Genußmittel oder sonstigen Gegenständen des hauswirtschaftlichen Verbrauchs zuzueignen,

aber nur geringe Mengen von Nahrungs-oder Genußnitteln oder sonstige Gegenständen des hauswirtschaftlichen Verbrauchs findet und zum alsbaläigen Verbrauch mitnimmt, begeht einen versuchten schweren Viebstanl in Tateinheit mit einer Übertretung des

§ 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB (BGH IM § 243 StGB ür.2 = N3tW 1956, 1245 Nr. 14 = öR 1958, 465 mit zustimmender Anmerkung von Schröder und Urteil vom 17.Februar 1959 - 1 StR 685/58). Die vom Landgericht erwähnte Entscheidung LM Nr. 18 zu § 245 Abs. 1 Nr. 2 StGB

u

betrifft einen anderen Sachverhalt.

Ausweislich der Akten ist ein Strafantrag nach § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB nicht gestellt. Es käme danach nur eine Verurteilung wegen versuchten schweren Diebstanls in Betracht. Trotzdem kann der Senat den Schuldspruch aus zwei Gründen nicht berichtigen.

Einmal steht nicht fest, wie groß die von dem Angeklagten und seinem Mittäter weggenommenen acht Packungen Zigaretten waren. Sollte es sich nicht um Zehner- oder Zwölfer-Packungen, sondern um größeve Packungen gehandelt haben, so würden die Voraussetzungen eines Mundraubes nicht mehr vorliegen uud die Verurteilung des Angeklagten wegen gemeinschaftlichen vollendeten schweren Diebstahls gerechtfertigt sein. Insoweit bedarf es also noch näherer Feststel- "lungen durch den Tatrichter.,

Zum anderen beruht die Annahme zweier selbständiger Handlungen in den Fällen B II 1 und 2 der Urteilsgründe möglicherweise auf einem Rechtsfehler. Das Lanägericht hat festgestellt, daß der Angeklaxte unä sein Mittäter den Meissel und die Handschuhe auf der Baustelle SB sestonlen haben, um sie bei der Ausführung eines bestimmten von ihnen bereits verabreäeten Diebstahls zum Nachteil der Speditionsfirma Combes zu benutzen. Dieser Sachverhalt legt die Annahme eines Fortsetzungszusammenhanges zwischen den beiden Taten nahe. Zwar liegt die Bejahung oder Verneinung der Voraussetzungen ciner Tortgesetzten Hanälung grundsätzlich im Rahmen der Erwägungen des Tatricnters. Er darf aber nicht, wie es hier geschenen ist, auch dann ohne Begründung mehrere selbständige Handlungen annehmen, wenn die eigenen Feststellungen des Urteils eine nähere Erörterung nach dieser Richtung erforderlich machen (RG JW 1934, 169 Nr. 13; BGH VRS 13, Al, 43).

Danach muß das angefochtene Urteil in den Fällen II B ? und 2 der Urteilsgründe und im Gesamtstrafausspruch aufgehoben werden.

Die weitergehende Revision des Angeklagten hat dagegen keinen Erfolg. Insbesondere sind die Erwägungen des Landgerichts, mit denen es die Anwendung des § 51 Abs. 1 und 2 StGB ablehnt, nicht zu beanstanden. Das Lanägericht hat sich mit der Frage der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten eingeherdä auseinandergesetzt, nachdem es dazu einen Sachverständigen genört hatte. Die Ausführungen des Landgerichts lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

Zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils im Strafausspruch in den Fällen II A 1 und 2 der Urteilsgründe sieht der Senat keinen Anlaß. Es läßt sich ausschließen, daß die Höhe der Einzelstrafen in diesen beiden Fällen durch die möglicherweise rechtsfenlerhafte Beurteilung der Fälle IIBL\ und 2 der Urteilsgründe beeinflußt ist,

Dr.Geier Seibert Hübner Fischer Sanders