BGH Entscheidung vom 13.02.1959 – 4 StR 470/58

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Naohschlaxawert-: ja Artliche Sermlung: ja

StPO §§ 78, § 0, 250, 252,' 261 2661 091°

a) Zusätzliche belastende Tatsachen, äle der Sachverständige durch =igene Befragung des zu Untersuchendan "aimiktelt nai, dark üas Gericht gegen den Angeklagten "ur verwerten, wenn eic in zulässiger Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind; etwa durch Vernehmung des Gutachtors und des von ihn Begutachteten sls Zeugen (in Anschluß an BGHSt 9, 292 £f).

b) Vom.eigert der Untersuchte in der Hauptverhandlung die Zusgage, so dari der Gutechter über Zusatztaisachen (vorstehend zu a) weder als Sachverständiger noch als Zeuge vernonmen „erden (im Anschluß an BGHST 2, 99 Tf).

BEu, Uri. v. 13. Februar 1959 - A StR 470/58 IG Dortmund

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4 StR 470/58

n Im Namen des Volkes

In der Strafsache gagen

den Kraftfahrer Ervin I ED zu: DEEEED-S cm, geboren e:ı . EEEn EP in ED-Ke,

vegen Unzucht mit einer Abhängigen u.a. but der 4. Strafsenat der Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. Februar 1959, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr, Rotberg . als Vorsitzdnder, 2 Bundesrichter Dr. Seibert " Bundesrichter Hoepner j Bundssrichter Prof.Dr. Lang-Uinrichsen Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Richteg, ° Oberstaatsanwalt Dr.Dr. im» in der Verhandlung, Cherstestsenwalt GEEEEEEN bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbsamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 12. Juni 1958 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neven Verhandlung und Ent- . scheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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I. Der ängexlagte ist wegen Unzucht mit einer Abhängigen (§ 174 ir. 1 StGB) in Tateinheit nit Unzucht mit einem Kind (§ 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB) zu einem Jahr Gefängnis verurteilt worden. $ " Hiergegen richtet sich seine Revision mit Uer Verfahrensund Sachrüge. Das Rechtsmittel hat im Ergebnis Erfolg.

Ende Dezember 1952 heiratete der ängeklagte Frau

karsot ICE, zesch. CB, Aie Kutter der an. ip 1945

‚geborenen Marlies. Der Angeklagte behandelte das Xädchen

wie ein eigenes Kind und nahm im Einverständnis seiner Ehefrau an dessen ärziehung teil.-

Nach den Feststellungen des Tatrichters hat der Angeklagte während des Bestehens der he an seiner Stieftochter Karlies, wenn er mit ihr das Schlafzimwer teilte, nindestens in vier Fällen unzüchtige Handlungen vorgenommen oder das Määchen zu solchen (Onanieren bis zum Samenerguß) verleitet. Er sagts ihr dubei jedesmal, sie solle niemanden etwas segen; sonst kämen sie beide ins "Kittchen". - Harlies offenbarte sich später ihrer Hutter, als der Ehescheidungsprozeß lief (S. 4 UA).

Der Angeklagte bestritt, sich dem Kind jemals geschlechtlich genähert zu habenz der Anklagevorwurf beruhe

“auf Erfindungen seiner Schwiegermutter, die das käächen

beeinflußt haben müsse. Seine geschiedene ihefrau habe sich inzwischen nit ihm ausgesöhnt unä wolle ihn wieder heiraten.

In der Hauptverhandlung vor der Jugenäkamner wurde

unter anderem eine Lehrerin des Mädchens vernommen 31. 87 ££f d.A.) Dagegen verweigerien sowohl Marlies wie auch die \nefrau und

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die Schwiegermutter die Aussage. Deraufhin wurde amisgerichterat z.iv. BEE ale Zeuge gehört, der Marlies am 5.duni 1957 ' als Ermittlungsrichter im Vorverfshren nach Belehrung über

ihr Zeugnisverweigerungsracht vernommen hatte. Ferner erstattete der Psychologe Dr. AB in der Hauptverhandlung { ein Gutachten. Er hatte bereits nach Erhebung der Anklage

in Eröfinungsverfahren genäß einen auf Grund des § 202

Abs. 1 StPO ergangenen Beschluß der Strafkamner im Sepbember 1957 ein schriftliches Gutachten Über die Glaubwürdigkeit des Kindes abgegeben (Bl. 33 ff d.A.).

Das Landgericht legt im wesentlichen dar:

"Der Angeklagte ist jedoch im Sinne der Feststellungen überführt, obwohl seine Stieftochter, seine enemalige Frau und seine Schwiegermutter VOEMD in der Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrechi Gebrauch gemacht haben. Denn Marlies Go@B hat sowohl gegenliber dem Zeugen Antsgerichtsrat z.Wv. REM. der sie am 5. Juni 1957 als Ermittlungsrichter nach Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht vernommen hat, als auch gegenüber dem Sachverständigen Dr > anlässlich einer gründlichen Exploration im wrmitilungsverfahren zlaubwürdige Bekundungen im Sinne der getrofienen Feststellungen gemacht.

Daß Marlies GEEEE Bekunäungen solchen Inhalte gemacht hat, ergibt zunächst die Aussage des Zeugen REED. Der Zeugs vermochte sich zwar eingangs zunächst en die Vernehmung im Ermittlungsverfehren nicht zu entsinnen. Nachdem er sich jedoch durch kurze Einsicht in des Vernehmungsprotokoll (Bl. 18, 18 R d.A.) die Möglichkeit verschafft hatte, das vorliegende Verfahren von anderen Verfahren zu unterscheiden,

. kehrte seine Erinnerung an- diesen Fall zurück, und er bekundete, Marlies CE habe vor ihm folgendes ausgesa gt:

Wegen der Regel der Mutter habe sie öfters nit dem Angeklagten Zusammen geschlafen. Hierbei habe er sie einmal, als sie ‚0 gder 11 Jahre alt gewesen sei, gefragt, ob sie wisae; wie man Kinder mache, und sie anschließend an seinem Gliede bis zum Samenerguß reiben lassen. Dies hsbe sich häufig wieder-

R holt. Ob Marlies auch bekundet hat, daß der Ange-Re klegie sein Glied bei ihr eingeführt habe, weiß der

Zeuge RB nicht mit Sicherheit zu sagen.

£ Die Bekundung des Zeugen RWMB ist glaubwürdig, : insbesondere ist die Kammer der Überzeugung, da3 der

: neuge sehr wohl unterschieden hat zwischen seiner wirkzlichen, konkreten Brinnerung und dem allgemeinen Gedanken eines Vernehmungsrichters, was er geschrieben habe, werde schon richtig sein. Daß der Zeuge - wie

er bekundet hat - sich nur auf seine wirkliche, konkrotie Erinnerung bezogen hat, ergab die Art der Bekundung des Zeugen und seine Persönlichkeit. Der

Zeuge ist ein 55-jähriger Richter und hat seine Ausseye sehr vorsichtig und gewissenhaft gemacht. Er . entrinni sich auch noch der Art, in der üarlies GEED ve ihre zussage machte, nämlich wenig aussagebereit, je-Goch in allgemeinen im Zusammenhang sprechend. Der Zeuge RB hei auch Anlaß, sich an die Vernehmung der Marlies GEB besonders zu entsinnen, da er, ohne von der Staatsanwaltschaft dazu aufgefordert worjen zu sein, dem Vernehmungspro tokoil den Vermerk

. hinzugesetzt hatte, Marlica San sei glaubwürdig erschienen. EEE Zu

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Daß das Mädchen auch. vor dem Sachvers: tändigen anläßlich der Exploration Angaben ‘im Sinne der 8g8- sroffenen Feststellungen gemacht hat, die über die

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5.

von dem Zeugen RM bekunde en Angaben noch hinaus gehen, ihnen aber nicht widersyrechen, ergibt sich aus dem glaubwürdigen Gutachten des Sachverständigen Dr. Ag. 30 hat: der Sachverständige zusätzlich erwähnt, daß Marlies von der verechiedenen Örtlichkeit, den unterschieälichen Lichtvernältnissen,

ihrer unterschisdlichen Nachtkleidung und der Verwendung des Tascheusuches Angaben im Sinne der Feststellungen gemacht habe. Auch habe sie erzählt, der ängeklagte habe anlässlich des Aufklärungsgesprächs sein Glied bei ihr eingeführt, "jedoch nur etwas,

da sie ihm gesagt habe, daß es ihr weh *äte. Marlies habe weiter erzählt, der Angeklagte habe zu Ihr bereits bei diesem Vorfall und auch später öfters gesagt, sie dürfe niemanden etwas sagen, da sie sonst baiae ine "Kittchen" zämen.

Die Bekundungen der Marlies GEB gegenüber aen Zeugen REED und dem Sachverständigen sind auch glaubwürdig. Dieses Urteil vermag die. Kumwer zu fällen, obwohl sie das Kind nicht selbst vernommen hat. Zwar mag es fraglick erscheinen, ob die Kammer sich hierbei allein auf die Bekundung des Zeugen RED stützen könnte. Er hat ausgesagi, er hahs - wie er auch in einem Aktenvermerk zum Ausdruck gebracht habe‘- das Kinä Tür glaubwürdig gehalten, weil es insbesondere nicht aussagebereit gewesen sei. Ein Ermittlungsrichier vermag sich iuserhin wegen des großen Arbeitsanfalls mit der Prüfung der Glaubwürdigkeit nicht eingehend zu befassen. Die Kemmer zweifelt jedoch an der Glaubwürdigkeit des Kindes nicht, da auch der dem Gericht als besonders qualifiziert bekannte Sachverständige Dr. AED die Glaubwürdigkeit vorbehaltlos bejani het.

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Der Sachverständige hat susgefüihrts Irrtum und Lügeo seien ausgeschlossen. Das Kind könne Derartiges nicht erfinden und auch nicht durch Erzählen anderer - etws der Schwiegermutter - übernehmen, da seine Phentasistätigkeit nicht lebhaft nei und seine Dar- _ stellungen ganz ins sinzsine gegangen und in nich stimmig. gewesen seien. Daß das Kind den Angeklagten nicht habe belasten wollen, gehe auch daraus hervor, daß eu wenig aussagebereit gewesen sei und die belestenden Angaben nach Ton und Ausführlichkkett von ‚sich aus nicht iu den Vordergrund gerückt habe. Auch sei dem Kinde zu Klauen, daß ea eeiner Mutter erst, während des Scheidungsverlahrens und swar .nur wider- ‚sirebend von den Vorfällen 'erzählt habe, weil. es vorher Angst vor dem bis dahin im Hause anwesenden Angetlagten gebabt habe." „....

»o2.."Daß sich der Angeklagte insgesamt nindestens vierusl an dem Kinds vergangen hat, folgi aus den in mehrfacher Weise verschiedenen “ebenumständen, die das Kind Jen Sachverständigen berichtet hat."

II. 1) Entgegen der Auffassung der Verieiäigung ist es allerdings rechtlich nicht zu beanstanden, daß und wie der Tetrichter die Aussage des Vernehmungsrichters verwertet hat (BGHSt 11, 338). Das Lanägericht hat sich an die Grundsätze üjeser Entrcheidung gehalten. Es hätte zwar nicht genügt, wenn der Vernshroangsrichter Lediglich seine frühere Vernehnung "als richtig aufgenommen" bestätigt hätte. So ist er jedoch hier nicht gewesen.

2) &) Das vom Landgericht beobachtete Verfahren ist indes, vle die Verteidigung zutreffend rügt, aus einen anderen Grund teilweise rechtlich bedenklich: Das erkennende Gericht nuß

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sein Urleil aus dem Inhalt der Hauptverhandlung schöpfen

(8§ 261, 250 Satz 1 StPO). Im hier zu entscheidenden Fall beruht die Verurtsilung weitgeherd auf dem Gutachten dss psychologischen Sachversiändigen, das dieser in der Hauptverhandlung erstattet hat. Es wer.seine Aufgabe, sich auf Grund seiner Sachkunde über die Glaubrürdigkeit des Mädchens Marlies zu äußern, an dem sich der Angeklagte vergangen heben sollte. In diesen Rahmen konnte er Stellung nehmen

zu der früheren gerichtlichen Aussage des Kindes, die dem erkennenden Gericht durch die Bekundung des Vernehmungs-Tichters übermittelt warde (BGESt 2, 99 1f, 108, 109). Er konnte ferner seine Eindrücke wiedergeben, die er bei seiner , vörauszegangenen anhörung des Kindes und später in der -Hauptverhandlung von ihm gewonnen hatte (vgl. auch BGHSt 7, 82, 84). Insoweit durfte er auch Befundistsachen verwerten und in seinen Gutechten in der Hauptverhandlung erwähnen, die er als Suchverständiger auf Grund seiner Seohitunde wahrgenonmen hatte (z.B. über das Verhalten des Kindes bei der Unterzuchung oder in der Hauptverhandlung, über das Maß seiner \ufgeschlossenheit bei fachlichen Fragen, seinen Zustand, sein Auftreten und dergleichen; BGHSt 7, 84;

BCHst 9, 2C2 nis 294; Eb. Schmidt, JZ 1957, 229, 230).

b) Die Cutackter, vesonders die psychologischen Sachverständigen pflegen nun bei ihren Untersuchungen (Exvlo:ca tior außerden meist das Tatgeschehen selbst durch Befragen der „uskualtspersonen, bei Glaubwürdigkeitsbeguiachiungen insbesondere häufig auch durch Anhörung des zu begutacktenden Zeugen zu erlorschen. So sagt z.B. Undeutsch (Lekrbuch der Gerichtil. Medizin v. Ponaold, 2. Aufl., S. 200): "Eäufig vermag 2rst die Exvloration durch den Sschverständigen eine uuverlälschte, ehrliche und vollstänäige Schilderung 6#8 Geschehenen Lerbeizuführen" (vgl. auch S. 201 vis 216 üortselbst). In dieser Weise ist der Sachverständige auch hier

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vorgegangen, Dies ergibt der in den Urteilsgründen wiedersegebence Inhalt seines Gutschteas deutlich. Auf Alese Weise vom Gutachter armiitelte zusätzliche, den Anklagevorwurf betre(r:nde Tatsachen (z.B. drei Zinzelvorkommnisse, statt, vie otra in der Anklage angenommen, nur zwei; erachwerende Gesichtspunkte und Gergl.) körnen zwar darn vou erkennenden Sericht als Urtzilrgrundlage verwertet werden, «wenn ele auf zulässige Weise in die Hauptverhandlung eingeflihrt werden (BGLSi 2, 25. 27%, etwa dadurch, aaß ir dieser sowohl der Sıckverständi;e aerliber als Zeuge gehört wird wie auch der von inm vorkar Befra,te.

c) Duzesen ertsnricht es den Grundsätzen der Siürafprozreßordnung nicht, deß Ger Sachverständige über solche von ikm durch eigens Befragung außerhalb der Haupiverhandlung "ımittelten Belasiungstatsachen ledialich }m Rahnen seiner vuige.tensretatiunrg in der Hauptverhanälung berichtet, und das denn ces Gericht die nür auf diesem Wege bekennt g:- wordsu:n Tatsachen als bewissen ansieht und seiren Urteil zu Grunde lost (vgl. BGHSt 9, 294 £T). Dabei kann e3 rTschtjiich Lainen Unterschied machen, ob der Suchvurstünäigo solche beles,eucer Umstände Surck Belragen Dritter oder Ges zu Unterst.chenden "ermittelt"! nutte. In beiden Fällen mecht er sein» Wahrnennunsen nicht eigentlich kreart Sacikunde, sonlern curch Feranziehung des Wissens von auskunTisperyanen, Gis 33733 Gen Grundsätzen der Unnittelberrkeit und der Ferteiölhentliichkeit des Bewoisverfanrens (§§ 261,

250, 240, 257 StPO) regelmäßig vom erkernenden Gericht solbr! in jer Enuptverhandälung in Anwesenheit und unter wiiw.iiung Jer Prona3beteiligten als ma?gebliche Urteils- „runiäla,;e ssvornen werden muß. Decsenäß konnte der Suchverscäniigse Über die von ihm erforschtern Belastungstetsuchen e}laıı_lis als Zeuge ausssgen, und zwefr als Zeuge "vom Hören sezent, dor dem Gericht ursprünglich "remdee „Assar jttal ale eigenes veraittelt (BGISt 6, 208 Li).

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3) Aus den genannten Gründen war das Verfahren der Stralkammer nicht ganz einwendfrei. Das Urteil stützt sich, wie bereits angeführt, wesentlich auf das Gutachten des Sachverständigen auch insoweit, ale es von diesem selbst "armittelte" zusätzliche Belastungstatsachen wiedergibt. Somit 188t sich nicht ausachließen, daß die angefochtene Entscheidung auf dem Verfahrensmangel beruht. Sie muß daher mit den Feststellungen aufgehoben werden. - Dr. Ab gehört Übrigens, worauf dic Verteidigung zutreffend hinweist, der Universität Münster nicht an. Die Strafkammer nal aber Dr. Arntzen als "besondere qualifiziert" angesehen

(8. 7 U).

4) Der neu erkennende Tatrichter, ist, wann Marlies wieder die Aussage verweigern sollte, nicht gehindert, wie sohon bei Jer früheren Hauptiverhandlung, den Amtsrichter als Zeugen zu vernehmen (vg}. vorstehend II 1). Die Strafkammer Kuna Permer einmal den Sachverständigen als solchen hören, und svar über die Beiundta'tsachen,. sowie außerdem auf der Grundlage der richterlichen Aussage und über seine Eindrücke (vgl. vorstenerd Ar. 2 a). Der Yachverständige kann sich veragr durfiber gutachtlich äußern, was andere Zeugen (z.B. die Lehrerir) in der Hauptverhandlung Über ihre von dem _ Näächen außerhalb des Verfahrens gewonnenen Eindrlicke bekunden. Dagegen darf der Gutachter die von ihm außerhalb der Hauptverhandlung durch Befragen des Kindes zusätzlich erforschten ‚belastenden Tatsachen. dem erkennenden Gericht, wie Schon arwähnt nicht als Sachverständiger vermitteln. Auch als Zeugs kann er sich liber solche Tatsachen nur äußern, wenn das Määchen in der neuen Verhandlung seine Aussageverwaigerung widerrufen sollte. Der gerichtliche Sachverständige ist zwar mehr oder anders uls ein Zeugs Gehilfe des Gerichts und in gewissem Sinne dessen Wehrnehmungsverson (BEHSt 9, 292, 296). Die von ihm vorgenommshe

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Befragung einer Zeugin über den Anklagetatbestand ist Jedoch sine richterliche Vernehmung (vgl. §§ 78, 80 Abs. 1 StPO). Nur für diese hat die Rechtsprechung (BEHSt 2, 99 ff 106, 108, 109) Ausnahmen gemacht, die naturgemäß eng auszulegen sind. Diese Grundsätze können iir die Befragung einer vom Sachverständigen zu untersuchenden Person selbst dann nicht gelten, wenn die Erforschung in einem Zeitpunkt erfolgte, in dem die zu

Beurteilende - wie hier - bereits vom Richter vernommen

und von diesem über ihr Zeugnisverweigerungarecht belehrt worden war. Hierauf kenn es schon deshalb nicht an-Kommen, weil sich die Sachverständigen, eben weil sie keine Richter sind, bei ihren Anhörungen Über die Frage einas Aussagevermneigerungsrechts begreiflicherweise oft keine Gedanken machen und die von ihnen Befragten. regolmäßig slauben, sis müßten stch Außerun, d.h. eine Zeugen-

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Die Derlegungen des Senats in seinem Urteil. BGHSt 11, 97 stehen der hisr vertretenen Auffassung nicht entgegen. Dort sing es wn die Brege, ob äle von einem über sein Aussayevanwsigerungsrecht belshrtien Zeugen gegenüber den Sachveretändigen gemachten Angaben auch dann ier Be;uwiaohtung Über seine Glaubwürdigkeit zu Grunde

' g#legt werden dürfen, wenn der Zeuge nachträglich seine

Aussage verweigert.Täven ist die hier zur Entscheidung

‚ stehende’ Frage zu unterschöiden, ob der Suachveretändige

ale solcher oder als Zeuge vom Untersuchten erfahrene ' Belastungstatsachen unter sonst: gleichen verfahrensrechtlichen Voraussetzungen in die Hauptverhandlung sinführen darf.

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III. Dis Entechejdung entsprach dem Antrur dss Generalbundesanwailts.

Rotberg _ Seibert Hoepner Laug-Hinrichsen Flitner