BGH Entscheidung vom 23.06.1955 – 4 StR 473/55

StR 473/55 9n, / a StR AT2/ 2226 052 Im: Name n de s. Volkes

In der Strafsache

gegen

den Invaliden Stanislaus K | aus a

wegen Unzucht ! mit Kindern

hat der 4» Strafsenat acs Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12, Januar 1956, an der teilgenommen. haben:,

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, nn . Bundesrichter Dr. Augustin. Bundesrichter Dr. Sauer i Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Lang-Hinrichsen als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. -Dr.. I 0. als. Vertreter der Bundesanwaltschaft, u Justizangestellter | “ u = als Urkundsbeanter der Geschäftastelle, E |

- für Recht erkannt: ' Auf die Revision des Angeklagten wirä das.

Urteil des Landgerichts in Bochum vom 23. Juni 1955 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, ‚auch über die Kosten des Rechts-. mittels, an das Lanägericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe s

Der nicht vorbestrafte, sehr schwerhörige Angeklagte ist wegen Unzucht mit Kindern in vier Fällen unter Anwendung des § 51 Abs 2 StGB zu einer Gesamtgefängnisstrafe von. zehn Monaten verurteilt, worden.

Die Strafkanner hat folgende Vorfälle, für erwiesen erachtet: u a

a) Im Jahre 1952 1ieß sich der Angeklagte ' von Gudrun SC (zer. EB 945) una Heica Helga PB (cct: 945) helfen, ihn Kartoffeln in den Keller zu tragen: Dort forderte er die Mädchen. vergeblich auf, sich die Hosen herunterzuziöhen. Darauf faßte er beiden Kindern durch das Hosenbein an den bloßen Geschlechtsteil und spielte daran. Als die Mädchen hörten, daß der erwachsene Bruder Gudruns, Herbert CD. herunterkam, versteckten sie sich im Keller des Angeklagten. Herbert cum fragte, als er unten angelangt war, den Beschwerdeführer, ‚ob Gudrun hier sei, was dieser jedoch verneinte, 2

v) Im selben. Jahr ließ sich der ngeklägte mehrfach von der a 1941 geborenen Resi esi VW: earren . holen. Als das Kind ihm diese das erste Mal in sein Zimmer brachte, z08 er ihm die Hose herunter, betrachtete und betastete den Geschlechtsteil des Mädchens. In ähn- u licher Weise. ‚betätigte er sich bei einer 'anderen Gelegen- | heit, als ihm Rest. auf sein Geheiß Zigarren in den Keller brachte, wo er gerade Holz hackte. In diesem Fall entblößte er außerdem sein Glied, führte es von hinten zwi-

schen die Schenkel des Mädchens und machte beischlafähnliche Bewegungen.

c) Am 10, Oktober 1954 wollte die sieben Jahre alte Karin rn auf dem Flur der Wohnung des Beschwerdeführers einen verlorenen Ball suchen, Der Angeklagte umarmte das Mädchen und gab ihm einen Zungenkuß. Das Kind lief sofort nach Hause und mußte sich, aus Ekel über die körperliche Annäherung des Angeklagten, Tbargeben.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung

. des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das

Rechtsmittel hat im Ergebnis Erfolg.

A: Verfährensrügeh:

1) Die Revision macht geltend, die erkennende Strafkammer sei in der Person des Assessors I |] nicht vorschriftsmässig besetzt gewesen (8 338 Nr 1 GVE). Dieser Hilfsrichter sei an die Stelle des unzulässigerweise aus der Kammer versetzten Assessors Dan getreten. Diese Rüge

greift, ni eht äurch.

zu Revision übersicht, daß Assessor DE nicht ö notwendigerweise zu den gesetzlichen Richtern des Angeklagten gehörte. Die 2. Strafkammer war, wie die Ermitt, . lungen ergeben haben, für das Geschäftsjahr 1955 mit vier,

Richtern und einer halben Richterkraft besetzt. Der Vor- . sitzende wäre also nicht genötigt gewesen, gerade Assessor DB zur Teilnahme an der Hauptverhandlung. vom 23. Juni

1955 einzuteilen (RG hira 1930, 69 Nr 19). Der Schutzgedanke des § 70 Abs 2 GVG, auf den. sich die Revision beruft, kam hier ohnehin nicht zum Tragen. 'Assessor Dom wurde nicht an ein anderes Gericht versetzt, sondern lediglich gemäß Beschluß des Präsidiuns zum Zweck wei- _ terer Erprobung (BGH NJW 1955, 1805 Nr 17) einer Zivil-

kammer desselben Gerichts zugeteilt (§ 63 Abs 2 GVE).

Nicht nur infolge Eintritts des Assessors vo in die Zivilkammer, sondern auch wegen des Ausscheidens weiterer Hilfsrichter und anderer personeller Veränderungen (Präsidialbeschluß vom 21. April 1955) wurde Assessor

Ü | der 2. Strafkammer als Beisitzer zugewiesen.

Ob die für ‚den bei dieser Strafkammer eingetretenen Richterwechsel angegebenen tatsächlichen Gründe zutrafen, hatte das Revisionsgericht nicht nachzuprüfen (BGH. 4 StR 286/55 vom 20. Oktober 1955, mit Nachweisen). Demnach ist eine Verletzung des. s 338 Net StPD. nicht dargetan.

Das weitere Vorbringen der 2 Revision - "andemmgalle müssen wir behaupten, daß hinsichtlich der eingangs. ‚ge nannten Assessoren gleichfalls eine unzulässige. Versetzung. aus der Kammer vorgelegen hat ..." - ist nicht bestimmt genug, um als Verfahrensrüge beachtlich zu sein 8 344 Abs 2 S 2 StPO).

2) Die Rüge der Verletzung der Aufklärungepflicht 8 244 Abs 2 StPO) ist dagegen begründet. Bei einer Ver-. nehmung kleiner Kinder muß zwar nicht in jedem Fall ein Sachverständiger zugezogen werden (BÜHSt 3, 52, 54). Dies wird auch in der - im Schrifttum nicht unangefochten ge bliebenen - Entscheidung des 5. ‚Strafsenats, BEHSt 75

82 £, anerkannt. Die Sachlage war jedoch hier besonders gestaltet: Der Angeklagte war bisher unbestraft. ‚Die Bu ihm zur Last gelegten Vorkommnisse mit den Mädchen | Gudrun, Helga und Resi sollten sich im Jahre. 1952 ereignet haben, Der Beschwerdeführer hatte sich in der | Hauptverhandlung hierzu u.a. dahin eingelassen: Die Vorwürfe der Kinder keruhten. auf einem Spannungsverhältnis zur Nachbarschaft; sie seien aufgehetzt und besässen eine verdorbene Phantasie, Diese Einlassung konnte die Strafkammer nicht, wie geschehen (S 3 UA) ledig-

lich auf Grund der für glaubwürdig erachteten Aussagen der Kinder als widerlegt ansehen, Zudem muliten die vorstehend dargelegten besonderen Umstände wie auch die Einlassung des Angeklagten dem Landgericht Anlaß geben, die ihn im wesentlichen allein belastenden Aussagen. der liäächen, unter Berücksichtigung ihres Persönlichkeitsbildes und aller sonstigen für den Wert ihrer Bekundungen in Betracht kommenden Gesichtspunkte sorgfältig zu prüfen (BEH 4 StR 603/52 vom 21. Mai 1953). Dies ist bisher nicht in ausreichendem Maße geschehen. Außerden ist ‚folgendes zu berücksichtigen:

u Bezüglich Karin PN waren im Ermittlungsergebnis ger : Anklageschrift n als- in sich: fortgesetzte Bu: Handlung - zwei Vorfälle mit dem Kina, vom 10. Oktober 1954, angeführt. Demnach hat der Beschwerdeführer ZU- nächst Karin in einem Torbogen einen Zungenkuß gegeben. "Als das Määchen kurze ‚Zeit später jm Hausflur war, um . einen eo. Ball zu suchen, kam der Angeklagte ihm nach, küßte es erneut und faßte mit der Hand unter seine Klei- "dung. wm "Die Tatsache, daß sich das Kind hinterher über- ‚geben mußte, führte zu Nachforschungen durch die Erwachsenen und zur Überführung des Angeschuldigten"s Das angefochtene Urteil behandelt dagegen lediglich den Vorfall im Hausflur und. auch diesen nur teilweise. Von. Berührungen Karins unter ihrer Kleidung ist in den Urteilsdarlegungen nicht die Rede. Das Vorkommnis im Torbogen wird in den der Verurteilung zugrundeliegenden

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Feststellungen nicht erwähnt. Eine ‚Unstimmigkeit in der - Aussage Karins läßt sich daher nicht ausschliessen. Dies gilt um so mehr, als dieses Kind offenbar Einflüssen Erwachsener und den Erzählungen anderer Kinder ausge-

setzt war, über deren Gespräche das Mädchen bei seiner polizeilichen Vernehmung ausgesagt hat.

Bei Gudrun, Helga und Resi ergeben sich, abgesehen von dem zeitlichen Zurückliegen der Vorfälle, folgende Be-

sonderheiten: s

Die Strafkammer erwähnt zwar selbst, daß Gudrun ihre Aussage gegenüber ihrer Darstellung bei der Polizei erheblich abgeschwächt hat. Der Tatrichter berücksichtigt jeäoch nicht, daß Gudrun schon bei der weiblichen Polizei mehrfach wechselnde Angaben gemacht hatte. Gudrun mußte dreimal. und Helga zweimal. vernommen werden. Die vernehmende Kriminalbsamtin _ worauf die Revision Hinweist _ "betonte in 'ihrei. Schlußvermerk, daß die Angaben Gudruns mit Vorsicht aufzunehmen seien. nn

Ferner hatte der Beschwerdeführer bei Gudrun und Helga geltend gemacht: Anläßlich- eines Besuchs der Kinder bei ihm seien diese sehr aktiv geworden, so daß er sie habe abwehren und fortschicken müssen. Bei einer anderen Gelegenheit hätten sich die beiden Mädchen im Keller ver- ‚steckt, er habe sie garnicht bemerkt. Die Strafkammer hat nur den Vorfall im Keller zum Gegenstand. der Verurteilung gemacht. Sie hat die abweichende Darstellung des Angeklagten als unglaubwürdig bezeichnet, dabei jedoch nicht, berücksichtigt, daß er von ‚dem angeblich entgegenkommenden und durch ihn abgewehrten Verhalten der Wädchen nicht im Zusammenhang mit. dem Vorkommnis im. Keller Be sprochen hatte. Ferner führt das Landgericht Im Zusammenhang mit der. Würdigung der Aussage des Bruders Gudruns aus: "Die Kinder hatten bis zum Erscheinen dieses Zeugen 2 (Herbert Og@) ja auch soviel Zeit, um sich zu verstecken. " u Die Verteidigung weist hier mit Recht darauf hin, daß dem Tatrichter bei dieser Erwägung ein Denkfehler unterlaufen sein kann. Denn der nach der Bekundung von Herbert com für die Tat zur Verfügung stehende, ohnehin sehr knappe Zeitraum wurde durch das Sich-Verstecken der Kinder nicht verlängert, sondern verkürzt. Was der Bruder

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Gudruns anschliessend veranlaßt, ob er die Kinder befragt, den Angeklagten zur Rede gestellt und die Eltern in Kenntnis gesetzt hat, ist nicht festgestellt.

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Im Fall Resi_ WB 1assen die Urteilsgründe nicht erkennen, ob sich die Strafkammer der Tatsache bewußt war, daß ‚sexuelle Darstellungen eines Mädchens, das bereits dem Zeitpunkt der Geschlechtsreife nahesteht, mit Vorsicht aufzunehmen sind. Das Landgericht erwähnt im Rahmen der Strafzumessung. - selbst, daß die

Kinder den Angeklagten bei seinem Treiben möglicherweise

entgegengekommen seien. Etwas ‚derartiges hatte der Beschwerdeführer bei seiner Einlassung gerade bezüglich des Kindes Resi in bestimmter Weise geltend gemacht.

Nach alledem kann das Urteil nicht bestehen bleiben.

3) zu den weiteren Rügen der Revision sei noch bemerkt:

a) Eine unzulässige Verwertung des polizeilichen

Geständnisses ist nicht ersichtlich. Es konnte durch entsprechenden Vorhalt und die Vernehmung der Verhörsbeam-

ten in die Hauptverhandlung- eingeführt worden sein (RESt 6i, 72 £f; BGHSt 1, 337, 3395 3, 1505 KMR 3. Aufl, Anm 2 a zu § 254 StPO). Daß er die in der polizeilichen Niederschrift enthaltenen Angaben nicht gemacht‘ habe oder

Qaaß sie unrichtig beurkundet seien, hatte der Angeklagte nicht vorgebracht. Vorhalte der genannten Art

bedürfen nicht der Erwähnung. im Sitzungsprotokoll (Rost 69, 905 Löwe-Rosenberg, 20. Aufl, Anm A zu § 273 StPO). Eine über bloße Vorhalte hinausgehende Verlesung der polizeilichen Niederschrift, die allerdings unzulässig

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gewesen wäre, ist nicht dargetan. - Bei der künftigen Hauptverhandlung wird auf jeden Fall berücksichtigt werden müssen, was der Angeklagte eingangs seiner richter- ]ichen Vernehmung gesagt hatte (vgl auch § 136 a StPO

und BEHSt 1, 367; 379). Die Schlußformel seiner poli-Zeilichen Aussage könnte in ihrer verallgemeinernden Fassung. dafür sprechen, daß dem Beschwerdeführer bei der Polizei hinsichtlich des einen Vorfalls mit Karin rg» Dinge in den Mund gelegt worden sind, äie er gar nicht zugegeben ‚hatte (Bl 18 unten). ‚Auch wird im Schlußvermerk erwähnt, äie Vernehmung sei: wegen der hochgradigen Schwerhörigkeit des Angeklagten sehr schwierig gewesen. Die Strafkammer unterstellt selbst, daß einer der vernehmenden. Beamten zu dem Angeklagten gesagt habe; "Gestehen ‚Sie endlich, dann ist die Sache er rledigst!"

b) Die Nichtbescheidung des Hilfsamtrages in den Urteilsgründen stellt keinen Rechtsfehler dar. Die zusätzlich überreichte nähere schriftliche Fassung des ‚Antrags ist zwar nicht mehr bei den Akten. Aber auch nach der Wiedergabe in der Revisionsschrift ‚würde es sich nur um einen Beweisermittlungsamtrag gehandelt“ haben, zu dem ausdrücklich Stellung zu nehmen \ der Batrichter nicht. verpflichtet ware

B. In sachlich-rechtlicher Hinsicht wird das ‚Land- E gericht zu prüfen haben, ob im Fall Gudrun-Helga, wenn Sich dieses Geschehen nachweisen läßt, nicht Tatmehrheit (§ 74 StGB), sondern gleichartige Tateinheit (§ 73 StGB) in Betracht käme (BGHSt 1, 20 75 6, 81-82).

Es wäre denkbar, daß zumindest einige Ausführungshandlungen gleichzeitig geschahen und die entsprechenden Willensbetätigungen des Angeklagten sich zugleich auf beide Kinder bezogen (BGH 4 StR 842/53 vom 18. März 1954).

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C. Jedenfalls bedarf der gesagte Sachverhalt weiterer Aufklärung. Die Hinzuziehung eines Jugendpsychologen als Sachverständigen, die Anhörung der Eltern (oder wenigstens der Mütter) der Kinder, von Angehörigen des Angeklagten (z.B. des Sohnes, mit den er zusammen lebt) und der Lehrkräfte dürfte zweckmäßig sein. Eine nochmalige Vernehmung der Kinder in der Hauptverhandlung wird sich nicht vermeiden lassen (vgl auch

Krume 0.0 Dr. Augustin a Dr. Sauer "Seibertt 0 Lang-Hinrichsen