BGH Beschluss vom 23.02.1955 – 2 StR 264/55

2 StR 264/55 2246 039 5

in Namen des Volkes

In der. Strafsache

gegen den kaufmännischen Angestellten Ferbert S ED aus TOD, geboren an EEE 1905 in TEE, zur Zeit in

Untersuchungshaft in anderer Sache, wegen Betrugs u.8.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11, Oktober 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Sundesrichter Dr. Dotterweich 3undesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Henges als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwal: ED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter NED

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 23. Februar 1955 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des kechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

.n z

-2.

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen Betrugs in einem Falle und versuchter Nötigung in zwei Fällen zu Einzelstrafen von acht lionaten und zweimal drei Monaten Gefängnis und unter Einbeziehung der durch Urteil der Strafkammer vom 18. Dezember 1950 verhängten Einzelstrafen von sechs und drei Monaten Gefängnis zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr sechs Wonateri Gefängnis verurteilt. Mit seiner Revision greift er erkennbar das Urteil nur an, soweit er verurteilt ist; er rügt Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Hechts. Das Rechtsmittel ist begründet. j

I. Verfahrengrüge,

- 1.) Kit Eingabe vom 13. Februar 1955 (Rd IV, 32) lehnte der Angeklagte den Vorsitzenden, Landgerichtsdirektor DEP, wegen Besorgnis der Befangenheilt ab, desgleichen "alle beisitzenden „Richter, die in der Sache tätig waren". Nachdem Landgerichtsdirektor DEE sich nicht für befangen erklärt hatte, wies

das Landgericht mit Beschluß vom 16. Februar 1955 das Ablehnungsgesuch gegen ihn als unbegründet zurück. Iilergegen legte der Angeklagte Beschwerde ein. Nach der Sitzungsniederschrift teilte der Vorsitzende bei Beginn der Hauptverhandlung am 21. Februar 1955 (Bd IV, 66) dem Angeklagteri mit, .daß seine Beschwerde eingegangen sei, gleichwohl aber verhandelt werden müsse, da die Ablehnung nur vom Bundesgerichtshof bindend entschieden werden könne. Am 7. färz 1955 verwarf das Oberlandesgericht Celle, dem die Akten vorgelegt

‘ wurden, die Beschwerde als unzulässig unter Hinweis auf

‚§ 28 Abs 2 StPO. Der Angeklagte beantragt in seiner Revision unter Bezugnahme auf die litteilung des Vorsitzenden "Entscheidung des Revisionsgerichts Über das Ablehnungsgesuch, will demnach vorbringen, das Landgericht habe es rechtlich fehlerhaft zurückgewiesen. Die Rüge ist unbegründet.

- 3.

Das Revisionsgsricnt hat das Ablehnungsgesuch in rechtlicher und auch in tatsächlicher Richtung nachzuprüfen. Entscheidend ist hierbei, ob vom Standpunkt eines vernünftigen Angeklagten aus ein Grund vorliegt, der Unparteilichkeit eines Richters zu mißtrauen (3GISt 1, 34; 4, 264, 257). Die Nachprüfung ergibt, daß das Landgericht dies zu Recht verneint hat.

Der Angeklagte glaubt, eine Voreingenommenheit von Landgerichtsdirektor Dihdaraus entnehmen zu können, daß seinem Antrag auf gerichtliche Voruntersuchung zur Klärung der seiner Ansicht nach mangelhaften Anklage zu Unrecht nicht stattgegeben worden sei, was sich schon daraus ergebe, daß der Bundesgerichtshof das Urteil der Strafkammer vom 18. Dezember 1950 zum Teil aufgehoben kabe. Sie ergebe sich auch daraus. daß er im Laufe des Verfahrens viermal, nämlich am 20.5.1949,

- 19.9.1949, 30.10.1952 und 16.12.1954, seiner Ansicht nach ebenfalls zu Unrecht, in Haft genommen wurde.

Über seinen Antrag auf Voruntersuchung vom 11.3.1950, "nicht 18.2.1950, hat die Strafkammer nit Beschluß vom

30. kärz 1950 (Bd I, 163) und über die Haftfrage mit 3eschlüssen vom 6.10.1952 - (Bd II, 54, 57), vom 3. Februar 1954 und 4. Januar 1955 - Verhaftung am 16.12.1954 - (Bd III, 137, 201, 206, 211, 213) entschieden. Die öntscheidungen sind mit Gründen versehen. Auf die Mitwirkung von Land- “ gerichtsdirektor DIEB bei diesen richkterlichen Entscheidungen kann eine Ablehnung schon deshalb nicht gestützt werden, da seine Stellungnahme kierbei nicht bekannt und wegen des 3eratungsgeheimnisses auch nicht zu erforschen ist. Im übrigen zeigt die Begründung dieser 3eschlüsse, daß das Gericht die Sachlage unvoreingenommen und sachlich geprüft und entschieden hat. Eiergegen kann bei verständiger Würdigung nichts daraus entnommen werden, daß der Hinweis

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in dem Beschluß vom 6. Oktober 1952, der Angeklagte werde auch von anderen Staatsanwaltschaften gesucht, sich später als Irrtum erwies. Das Gericht hat nach Aufklärung dies später berichtigt (Bd II, 122). Daß das Gericht um volle Aufklärung bemüht war, ergibt sich schon daraus, daß es in der Hauptverhandlung vom 18. Dezember 1950 das Verfahren wegen des Betrugs zur weiteren Aufklärung abtrennte und weitere Ermittlungen veranla3te (Bd I, 262). Daß ein Rechtsmittelgericht einer anderen Auffassung ist, kann eine Ablehnung keinesfalls rechtfertigen. Am 22. Mai 1949 ist entgegen dem Vorbringen des Angeklagten kein richterlicher Haftbefehl ergangen, vielmehr ein solcher abgelehnt worden (Bd I, 44). Den Haftbefehl vom 20. September 1949 hat das Amtsgericht erlassen (Bd I, 80); Landgerichtsdirektor Wiihhat dabei nicht mitgewirkt.

Auch das weitere Vorbringen des Angeklagten, das Ver-

‚fahren sei säumig behandelt worden und er habe dadurch Nachteile erlitten, vermag sein Ablehnungsgesuch nicht zu begründen. Die Durchführung des Verfahrens begegnete großen schwierigkeiten wegen der umfangreichen Ermittlungen, aber auch -wegen der zahlreichen Eingaben und Beschwerden des An- -geklagten, die weitere Erhebungen und die Vorlegung der Akten an andere Stellen erforderlich machten und den Fortgang des Verfahrens hemmten.: Diese Umstände, die dem Angeklagten bekannt und zum Teil von ihm verursacht sind, berechtigen ihn daher nicht zur Annahme, der Vorsitzende habe das Verfahren aus Voreingenommenheit hinaus;ezögert (364

in NöW 52/1425).

Boweit der Angeklagte vorträgt, von ihm benannte Beweismittel seien nicht herangezogen worden, entbehrt die Rüge der nach § 344 Abs 2 StPO erforderlichen bestimmten Angabe der den Mangel enthaltenden Tatsachen. Sie ist daher unbe-

acltlich. Darauf, daß 3eweisamträgen, die er in aer kauptyerhandlung vor Z1. unä 23. Februar 1955 nach seiner Vernehnung stellte, nicht stattgegeben wurde, kann die Ablehnung nicht mehr gestützt werden (§ 25 StPO; BGESt 1, 298).

Soweit der Angeklagte, abgesehen von Laräügerichtsäireksor Dede, "alle beisitzenden Richter, die in dieser Sache tätig waren", ablehnte, ist sein Antrag unzulässig, da er nicht die einzelnen Richter benannt hat (RGSt 56, 49).

2.) Fehl geht auch die Rüge, die Zeugin Martha SE zeborene EEE, sei zu Unrecht nach § 61 Abs 2 StPO unvereidigt geblieben, da sie in der früheren Hauptverhandlung vom 18. Dezember 1950 vereidigt wurde. Die Strafkammer hat von der Vereidigung nach § 61 Abs 2 StPO abgesehen, da die Zeugin die geschiedene Ehefrau des Angeklagten ist. Dies lag in ihren pflic:.tmäßigen Ermessen. Sie war hierbei nicht an eine andere Entscheidung in einer früheren Hauptverhandlung gebunden.

3.) .Den Beweisamtrag auf Erhebung eines Obergutachtens durch

Vernehmung eines anderen Sachverständigen und auf Heranziehung der Krankenpapiere des Allerheiligen-Hospitals in Breslau hat

die Strafkammer rechtlich zutreffend abgelehnt.

4.) Nachder Sitzungsniederschrift beantraıte der Angeklagte Frau RB und Herrn GO, beide in der Ostzone wohnhaft, als Zeugen zu laden. Sein Verteidiger erklärte, daß der Antrag nur als Hilfsamtrag gestellt sei. Über ihn hat die Strafkammer weder durch Beschluß entschieden, noch in den Urteilsgründen zu ihm Stellung genommen. Die Revision rügt dies als rechtlich ‚fehlerhaft.

Der Antrag läßt nicht ersehen, für welche 3eweistatsache die Zeugen benannt wurden. Aus dem Vorbringen der Revision ergibt sich jedoch, daß ihr Zeugnis der weiteren Klärung der beiden dem Angeklagten zur last gelegten Betrugsfälle dienen

sollte. Es bedarf keiner ärörterung, ob ein ordnungsgemäßer Beweisamtrag vorlag und das Gericht gegen § 244 StPO verstoßen hat, da der Angeklagte wegen des Betrugs zum Nachteil des Sonderhilfsausschusses freigesprochen wurde und » wegen Betrugs gegenüber dem Versorgungsamt auf die Sach- ' beschwerde hin das Urteil aufzuheben jet.

II. Sachbeschwerde,

1.) Die Annabme, der Angeklagte habe sich eines vollendeten Betrugs schuldig gemacht, begegnet Bedenken. Nach den Feststellungen stellte er am 3. November 1946 einen Antrag auf Versorgungsrente als Kriegsversehrter mit der Behauptung,

-. als Wehrmachtsangehöriger durch Granatsplitter eine Beinver-

steifung erlitten zu haben. Auf Grund seiner Angaben wurde er als Kriegsversehrter anerkannt und erhielt eine Rente,

die er auch jetzt noch bezieht. Seine Behauptung über seine u Verletzung ist nach den Feststellungen des Gerichts unwahr. " Mit Recht findet die Strafkamer darin eine Täuschung des

"Versorgungsamtes. ' “

Der Angeklagte ist jedoch auch lungenkrank. Die Ursache dieser Erkrankung hat die Strafkammer nicht festgestellt; sie kann aber nicht. ausschliessen, das sie durch Kälte oder unzureichende Ernährung während des Krieges hervorgerufen wurde. Eine solche Erkrankung kann nach dem Urteil als Kriegsfolge und der davon Betroffene als Versorgungsberechtigter anerkannt werden. Ob dies bei dem Angeklagten der Fall ist, vermochte die Strafkammer nicht festzustellen. Demnach ist aber nach dem bisherigen Beweisergebnis. die Möglichkeit ge-

"geben, daß die Lungenerkrankung eine Kriegsfolge ist und.

der. Angeklagte deshalb Anspruch auf Kriegsrente hat. Träfe dies zü und hätte der.Angeklagte nur eine Rente erreichen wollen und erlangt, .dte ohne Rücksicht auf die Beinverletzung wegen der Lungenerkrankung gewährt wird, hätte er keinen

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rechtswidrigen Vermögensvorteil erstrebt. Ein begründeter vermögensrechtlicher Anspruch wird nicht deslalb rechtswidrig, weil der Täter sich unerlaubter Kittel bedient. um ihn zu verwirklichen. Dies wäre auch der Fall, wenn dem Angeklagten zwar kein Rentenanspruch zustünde, er aber glaubte, einen solchen wegen seiner Lungenerkrankung zu haben, und er, um - ihn durchzusetzen, etwaige Schwierigkeiten durch seine unwahren Angaben umgehen wollte (BGHSt 3, 160 /T627). Hätte der Angeklagte allerdings angenommen, er könne wegen deiner Lungenerkrankung keine Rente beanspruchen, und durch die unwahren-Angaben über seine Beinverletzung das Versorgungsamt täuschen wollen, um eine solche zu erhalten, läge ein versuchter Betrug vor, selbst wenn ihm wegen seiner Erkrankung ein Anspruch auf Rente zustünde.

Andererseits wäre ein vollendeter oder versuchter Betrug auch gegeben, wenn der Angeklagte zwar einen Anspruch auf eine Rente wegen seiner Lungenerkrankung hat, durch die Vortäuschung seiner Beinverletzung aber eine höhere Rente erlangt hat oder erlangen wollte.

Die Strafkammer wird daher den Sachverhalt in dieser Richtung unter Heranziehung der Akten des Versorgungsamtes noch. zu klären und auch festzustellen haben, ob ihm eine Rente sowohl wegen der Beinverletzung. als auch wegen der Lungenerkrankung gewährt wurde, und ob etwa die Rente deshalb höher ist, weil die Beinverletzung neben der Lungenerkrankung als Kriegsfolge anerkannt wurde.

2.) Die Verurteilung wegen versuchter Nötigung in zwei Fällen zeigt keinen Rechtsfehler. Das Urteil kann jedoch auch insoweit keinen Bestand haben, da es nicht ersehen läßt, daß die Strafkamnmer die Voraussetzungen der Straffreiheitsgesetze

1949 und 1954 rechtlich fehlerfrei geprüft hat.

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2) Straffreiheit nach § 3 Abs 1 StFG 19439 entfällt, de eine höhere Gesamtstrafe als sechs lionate Gefängnis auszusprechen ist. Ob beäingter Straferla? nach § 2 Abs 2 StPG in Frage

kommt, hat die Strafkammer bei Erlaß des Urteils nicht zu entscheiden, da er kein Verfahrens-, sondern ein Vollstreckungshindernis ist (BGNSt 7,.97,.186 /I897).

Die Strafkammer hat nicht mehr wegen Erpressung, die das Gesetz zur Zeit des Urteils von 18. Dezember 1950 als Verbrechen bestrafte, sondern nur wegen Nötigung, also wegen Vergehens, verurteilt: Da nach.Art ünd Inhalt der ar An und MB gerichteten beiden Briefe nicht ausgeschlossen ist, daß die Straftaten auf - politischer Grundlage beruhen und auf die besonderen politischen Verhältnisse der Jahre vom 8. Mai 1945 bis zum 15. September 1949 zurückzuführen sind, wird die 'Strafkammer zu prüfen haben, ob Straffreiheit nach § 9 StFG 1949 gewährt ist. Ohne rechtliche Bedeutung wäre es hierbei, ob die Taten aus ehrloser Gesinnung oder aus Gewinnsucht verübt wurden (§ 9 Abs 3 StFG 1949).

b) Straffreiheit nach’ § 2 StF&G 1954 scheidet aus, da die Straffreiheitsgrenze von drei konaten überschritten ist;

sie ist jedoch möglich nach § 3 aa0, falls die Taten aus Not begangen sind und nicht auf wewinnsucht beruhen, und’ die:

Art der Ausführung oder die Beweggründe keine gemeine Gesinnung erkennen lassen (§ 9 Abs 2 StFG 1954). Voraussetzung ist

"weiter, daß der Angeklagte nicht nach § 3 Abs.2 StFG vorbe- . . straft ist oder bei Inkrafttreten des Gesetzes etwaige. Vor- "rlietrafen getilgt oder tilgungsreif sind. (§ 10 aa0). Die Strafj .; kamer berücksichtigt strafmindernd, daß der Angeklagte sich

nach dem Kriege in schwierigen wirtschaftlichen Verhältnissen befand. Hiernach ist nicht ausgeschlossen, deß er als Flüchtling infolge der Kriegs- oder Nachkriegsverhältnisse in unverschuldeter Notlage war und deshalb die strafbaren handlungen oder einen Teil von ihnen verübte. Die bisherigen Yeststellun-

gen ermöglichen keine abschließende Beurteilung. 3ejaht die Strafkanmer, daß die Taten oder ein Teil von ihnen

auf einer solchen Hotlage beruhen, und verneint sie, daß sie aus gemeiner Gesinnung oder Gewiniusucht begangen sind, ist Straffreiheit gewährt, falls die hierfür zu erwartende Strafe die Straffreiheitsgrenze des § 3 aaO nicht überschreitet. 4onn amnestiefähige Straftaten mit nicht amnestiefähigen Taten zusammentreffen, ist hierbei nach § 11 Abs 3 die Frage, ob für die aus Not begangenen Handlungen Straffreiheit gewährt ist,.für sich gesondert und ohne Rücksicht auf das Zusammentreffen mit anderen, nicht amnestiefänigen Handlungen zu beurteilen (BGHSt 6, 312). Die Strafie kammer wird diese Prüfung nachholen müssen. Hierbei sei darauf hingewiesen, daß Straffreiheit wegen des Vorgehens des Angeklagten gegenüber dem Versorgungsamt er.tfiele, falls die Strafkammer wieder wegen vollendeten Betrugs verurteilen würde. In diesem Falle hätte der Angeklagte die Rente und damit den rechtswidrigen Vermögensvorteil auch noch zur Zeit der Urteilsfällung bezogen, die Tat also nach dem Stichtag, dem 1. Dezenber 1953, begangen (RGSt 62,- 418). Bei der Annahme eines versuchten Betrugs wäre die Tat nach den bisherigen Feststellungen vor diesem

Stichtag begangen.

EEE ng Det . nn .. . "0.

‚ 3.) Soweit die Revision sich im übrigen dagegen wendet, daß die Strafkammer die Untersuchungshaft nur zum Teil an-KB gerechnet hat, hätte sie keinen Erfolg. Es ist nicht erfa. " sichtlich, daß die Strafkammer hier sich rechtlich fehler-4

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haft nicht im Rahmen ihres vflichtgemässen Ermessens gehalten hat,

Dr. Moericke Dr. Dotterweich Dr. Arndt Dr. Schalscha Menges