BGH Entscheidung vom 11.02.1955 – 1 StR 540/54

2254 0112.

Für das Wachechisgewerk ! Nicht, für, die Amtliche Samalung

1. Gesetz: KO § 239 Abs 1 Nr 2

Rechtssatzs Unter § 239 Abs 1 Nr 2 X0 fäilt nicht nur das Anerkenntnis einer nicht bestehenden cder einer höheren als der wirklichen Schuld. sondern auch das Anerkenntnis eines der Forderung nicht zukomnenden Konkursvorrechts.

2. Gesetz: KO §§ 239 Abs 1 Nr 2, 241

Rechtssatzs Die bloße Absicht der Gläubigerbegünstigung schließt die Bestrafung wegen einer die Konkursgläubiger benachteiligenden Handlung nach § 239 KO auch dann aus, wenn die Handlung nur einen straflosen Versuch des Vergehens gegen § 241 X0 darstellt,

Aktenzeichen: 1 StR 540,54 Urteil des BGH vom 11. Februar 1955 1G Würzburg

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1 SiR 5407/54

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In der Strafsache gegen

1) den Kaufmann Kerl 2 BD aus VW; zeboren am @. ED EB in Te,

2) dieEhefrau Anna Z EB zer: ED au: VE dort GERD 5

geboren am WW.

wegen Bankrotts u.&.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Hauptverhandiung vom 8. Februar i955. in der Sitzung vom il. Februar 1955, an der teilgenom"en haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender.

Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter,

Amtsgerichtsrat als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Würzburg vom 2. Aprii 1954 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte Karl Z@EEB im Falle un (E 4) und in den beiden Fällen TEE (E 8 c und und die Angeklagte Anna ZB in zweiten Falle Di (E 8 g) freigesprochen worden sind.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird ie Revision verworfen.

Von Rechts wefen

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Die Revision der Staatsanwaltschaft ficht das Urteil mit der Sachbeschwerde insoweit an. ais der Angeklagte Karl 2@BD von der Anklage wegen betrügerischen Bankrotts im Falle DB (E 4 des Urteils)sowie wegen Betrugs in den beiden Fällen PB (E 8 c und g) und im Falle des Gerichtsvollziehers (E 8 £) freigesprochen worden ist; ferner insoweit, als die Angeklagte Anna ZEEB von der Anklage wegen Beihilfe zum Betrug ihres Ehemannes in einen Falle PD (E 58 8) freigesprochen worden ist. Das Rechtemittel hat im Falle DB und in den beiden Fällen Pritzl Erfolg: j

1) Fall Dim.

Der Angeklagte ZB schuldete dem Zeugen Den einen Darlehensbetrag von 2.300.- DM. den ihm DD im Oktober 1950 zum Ankauf eines Volkswagens und für andere Zwecke zur Verfügung gestellt hatte. DD hatte im Laufe der Zeit wiederholt vergeblich versucht, für seine Forderung Befriedigung oder Sicherung zu erlangen. Nach dem Zusammenbruch seines Geschäfts (26. April 1952) stellte der Angeklagte seinem Darlehensgläubiger eine Schuldbestätigung des Inhalts aus, deß DEE von ihm für die Zeit vom 3. Oktober 1950 bis 26. April 1952 2.300.- DM an "Provisionen und ausgelegten Spesen" zu fordern habe. DEE sollte dadurch instandgesetzt werden, in dem erwarteten Konkurs seine Darlehensforderung als bevorrechtigte Lohnforderung anzumelden.

Das Lendgericht hat den Tatbestand des § 239 Abs 1 Nr 2 KO deshalb verneint, weil keine Schuld ganz oder teilweise erdichtet, sondern nur einer tatsächlich bestehenden Forderung ein besserer Rang für den Fall den

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Konkurses beigelegt worden sei; § 239 Abs 1 Nr 2 KO be- _ treffe aber nur eine Änderung der Schuld der Höhe nach. nicht dagegen eine solche der Art nach. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden.

Die Vorschrift des § 239 Abs i Nr 2 KO will verhindem, daß durch die zugunsten einzelner Konkursgläubiger erfolgende wahrheitswidrige Aufstellung oder Anerkennung von Schulden die für die Gesamtheit der Gläubiger zur Verfügung stehende Vermögensmasse vermindert wird. Eine solche Verminder der Konkursmasse führt aber nicht nur herbei, wer eine überhaupt nicht oder eine nicht in dieser Höhe bestehende Schuld anerkennt oder aufstellt, sondern auch. wer einer gewöhnlichen Konkursforderung ein Vorrecht beilegt, das ihr in Wahrheit nicht zukommt; denn sein Verhalten hat zur Folge, daß nach Befriedigung der auf diese Weise vermehrten bevorrechti ten Konkursforderungen nur noch ein entsprechend geringerer Betrag zur Verteilung an die nichtbevorrechtigten Gläubiger verbleibt. Es ist deshalb im Schrifttum. soweit es sich mit, dieser Frage befaßt, anerkannt. daß das Gesetz auch solche Handlungen bestraft wissen will, die eine an sich vorhandene Schuld ihrer Art nach zum Nachteil der übrigen Gläubiger verändern, wozu auch die Erdichtung eines der Schuld nicht zukommenden Vorrechts gehört (vgl Olshausen, StGB,

11. Aufl 1927, Anm 11 zu § 239 X0; v. Völderndorff, Die Konkursoränung für das Deutsche Reich, 2. Aufl 1885, 2. Band Anm k zu § 209; Wolff, Die Konkursoränung, ”©. Aufl 1921, Anm 8 zu § 239). Der vom Landgericht angeführten Entscheidung RGSt 24, 433 158t sich nichts Gegenteiliges entnehmen. Das Reichsgericht führt dort aus, daß nicht nur das Anerkenn nis einer überheupt nicht bestehenden Schuld, sondern auck Anerkenntnis einer höheren als der wirklichen Schuld von der Vorschrift des § 239 Abs 1 Nr 2 X) erfast werde; es

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bringt aber nicht etwa zum Ausdruck, daß nur die Veränderung einer Schuld der Höhe nach den Begriff des Erdichtens im Sinne dieser Vorschrift erfülle. Hätte also der Angeklagte durch die Anerkennung der tatsächlich geschuldeten Darlehensforderung als Provisionsforderung erreicht, daß der Gläubiger DEE seine Forderung nach Konkurseröffnung als bevorrechtigter Gläubiger nach § 61 Nr 1 XO mit Aussicht auf ürfolg hätte geltend machen können, so hätte er den äußeren Tatbestand eines vollendeten Verbrechens nach § 239 Abs I Nr2 X) verwirklicht. Daß das Konkursverfaliren im Zeitpunkt der Anerkennung noch nicht eröffnet war, würde dem nicht entgegenstehen; denn § 239 Abs 1 Nr 2 KO setzt nicht voraus, daß die erdichtete Forderung von dem angeblich Bevorrechtigten

im Konkursverfahren geltend gemacht worden iet (RGSt 62, 287, 288 und RG in DRZ 1929 Rspr Nr 702 unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung). Nun rechnet freliich. die herrschende Meinung (vgl die Nachweise bei Jaeger X0 6./7. Aufl Anm 14 a zu § 61) nur die Vergütungsansprüche der Handlungsgehilfen, nicht dagegen die Provisionsforderungen der Handlungsagenten und Provisionsreisenden zu den bevorrechtigten Forderungen des § 61 Nr 1 KO. Aus den bisher über den Inhalt der Bestätigungsurkunde getroffenen Feststellungen 1ä8t sich jedoch keine volle Xlarheit darüber gewinnen, ob sich

‘die Anerkennung auf Provisionsforderungen bezog, die Demling als unselbständiger Handlungsgehilfe erworben haben soll, oder auf solche, die ihm aus einer selbständigen Tätigkeit als Handlungsagent oder Provisionsreisender erwachsen sein sollen. In dem letztgenannten Fall käme nur

ein Versuch des betrügerischen Bankrotts in Betracht.

Die Bestrafung wegen vollendeten oder versuchten Verbrechens nach § 259 Abe 1 Nr 2 X0 würde nach der inneren Tatseite allerdings voraussetzen, daß der Angeklagte in

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der Absicht gehandelt hat, seine. Gläubiger zu benachteiligen, Nach den bisherigen Feststellungen der Strafkanmer liegt

es indessen nahe daß es dem Angeklagten darum ging, seinen Gläubiger DB zu begünstigen,und daß er die mit dieser Begünstigung verbundene Benachteiligung der übrigen Gläubiger nur als unvermeidliche Folge der Bevorzugung des D&- WB in Kauf nahm. In diesem Falle würde es an der Absicht der Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 239 KO fehlen (vgl RGSt 66, 80, 905 RG DJZ 1928 Sp 665; RG HRR 1936

Nr 379; BGH 1 StR 262/54 vom 23. November 1954). Andererseits Könnte der Angeklagte, auch wenn sein Schuldanerkenntnis geeignet gewesen sein sollte, dem DEE das Vorrecht des § 61 Nr 1 KO zu verschaffen, nicht wegen Vergehens gegen § 241 KO verurteilt werden. Das Anerkenntnie eines bloßen Konkursvorrechts gewährte dem Di keine Sicherheit im Sinne des § 241 KO, und aus dem Gesichtspunkt der nicht zustehenden Befriedigung käme nur ein straflos versuchtes Vergehen der Gläubigerbegünstigung in Frage, weil die Befriedigung erst im Konkursverfahren eintreten sollte- Gleichwohl dürfte in diesem Falle nicht auf den Tatbestand des § 239 Abs 1 Nr 2 KO zurückgegriffen werden (vgl Rast 68, 368, 369; BGH 3 StR 334/51 vom 30. Oktober 1952).

Dagegen ist dem angefochtenen Urteil darin beizutreten, daß die Ausstellung der Anerkenntnisurkunde noch nicht den Anfang der Ausführung eines Prozeßbetrugs darstellte. Zwar ist zur Annahme eines strafbaren Versuchs nicht erforderlich, daß bereits ein Tatbestandsmerkmalyverwirklicht ist. Es genügt vielmehr jede Handlung, die nach dem Verbrechensplan und nach natürlicher Auffassung schon als Bestandteil der Tatbestanäshandlung erscheint, Der Angriff in Richtung auf das geschützte Rechtegut muß aber derart begangen sein, daß die Herbeiführung des Erfolgs in un-

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mittelbarem Anschlu? nahegerückt und das geschützte Rechtsgut unmittelbar gefährdet ist (BGHSt 2. 380). An dieser Voraussetzung fehlt es im vorliegenden Fall. da zur Zeit des Tätigwerdens des Angeklagten noch nicht einmal das Konkursverfahren, in dessen Verlauf die Täuschung begangen werden sollte, eröffnet war. Der Angeklagte hat vielmehr seinem Gläubiger nur ein Täuschungsmittel für eine künftige Täuschungshandlung, deren Zeitpunkt noch nicht abzusehen war, zur Verfügung gestellt. Deß er nach Aushändigung der Schuldbestätigung von sich aus keine Möglichkeit mehr gehabt haben mag. deren Vorlage im Konkursverfehren durch DEE zu verhindern, kann zu keiner anderen Beurtei-

lung führen. Die Fıage, ob bereits ein straibarer Versuch vorliegt, kenn für sämtliche Beteiligten nur einheitlich beantwortet werden; ist sie für DB zu verneinen, weil er seinem auf Betrug gerichteten Willen noch nicht in Richtung auf den zu Täuschenden erkennbaren Ausdruck verliehen hat, so kann sie für den Angeklagten ebenfalls

“ nicht bejaht werden. Da sonach ein strafbarer Versuch

nach § 263 StGB nicht vorliegt, braucht nicht erörtert zu werden, ob — ähnlich wie zwischen § 242 Abs 1 Nr 2 KO und

88 263, 43 StGB (1 StR 697/53 vom 15.Jund. 1954) -— auch zwischen § 239 Abs 1 Nr 2 KO und §§ 263, 43 StGB Gesetzeseinheit anzunehmen wäre,

2) In den beiden Betrugsfällen zum Nachteil der Firma DEE (E 5 c unä g) hat das Landgericht den Eintritt

einer Vermögensbeschädigung auf Seiten der getäuschten Firma deshalb verneint, weil diese, auch wenn sie am

24. und 25. März 1952 sofort Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eingeleitet hätte, keine Sicherung oder Befriedigung mehr hätte erlangen können. Dieser Erwägung wird. wie die Revision zutreffend vorbringt, durch die an anderer

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Stelle des Urteils getroffenen Feststellungen die Grundlage entzogen. In Abschnitt B 5 des Urteils führt die Strafkanmer aus, die Gläubiger des Angeklagten hätten bis Nitte April 1952 wenigstens teilweise noch befriedigt werden können. da der Angelrlagte nach seinem eigenen Vorbrin-

gen bis zu diesem Zeitpunkt noch in seinem Eigentum stehende und nicht anderweitig gepfändete Ware gehabt habe. Nach den Feststellungen im Abschnitt E 1 des Urteils führte der Angeklagte noch bis zum 19, April 1952 on den Gerichtsvollzieher für Gläubiger, die bei ihm Pfändungen hatten vornehmen lassen, laufend Geld ab. Auch an andere Gläubiger, insbesondere an die Bayerische Hypotheken- und Wechselbank. Filiale VB. ieistete er noch bis Mitte April größere Zahlungen (Abschn E 1). Zum FalleB6 cc (Darlehensbetrug zum Nachteil des Bw) hat das Landgericht unter D 6 c demgegenüber allerdings ausgeführt. daß gerichtliche Maßnahmen, die DB "Aamais". d.h. Anfang April 1952 eingeleitet hätte, nicht mehr zu einer auch

nur teilweisen Befriedigung geführt hätten. In dem nachstehend erörterten Falle E 8 f ist ferner festgestellt.

daß "anfangs 1952" andere pfändbare Sachen als der (sicherung übereignete) Volkswagen und die (ebenfalls sicherungsübereignete) Registrierkasse nicht vorhanden gewesen seien. Immerhin beruhte der Freispruch des Angeklagten Karl 2@B in den beiden Fällen PB sowie der Freispruch seiner Ehefrau Anna ZED im zweiten Falle TED (Stundungsbetrug durch Sicherungsübereignung fremder Waren) auf einer unzureichenden \larstellung der Vermögensverhältnisse des Angeklagten Karl ZE&ED zu den maßgebenden Zeitpunkten.

3) Im Falle E 8 f war dem Angeklagten zur Last gelegt, sich dadurch eines Betrugs schuldig gemacht zu haben, daß er dem Gerichtsvollzieker, der bei ihm einen Volks-

wagen und eine Registrierkasse pfändete, verschwieg, daß diese Sachen schon der Bayerischen Hypotheken- und wWechselbank, Zweigniederlassung VB. zur Sicherung übereignet waren.

Die Strafkammer vermochte hier Umstände, in denen die Vorspiegelung oder Entstellung einer Tetsache gemäß § 263 StGB zu erblicken wäre, nicht festzustellen. Der Angeklagte hat nur etwas verschwiegen; er hat damit auch nicht stillschweigend oder mittelbar etwas vorgespiegelt. Das Schweigen steht aber beim Betrug wie bei jeder Unterlassungstat dem Handeln nur dann gleich, wenn cine besondere Rechtspflicht zum Handeln (also hier zum Offenbaren) besteht (RGSt 70, 45; 151, 154 £; BGEHSt 2, 325, 326). Eine solche Pflicht des Vollstreckungsechuldners, dem Gerichtsvollzieher die &üigentumsverhältnisse an den in seinen Gewahrsam befindlichen Sachen zu offenbaren, kann indessen schon aus dem Grunde nicht engenommen werden, weil der Gerichtsvollzieher grundsätzlich nur den Gewahrsan des Schuldners zu prüfen hat (vgl RGSt 5, 295, 298) und sich durch die Behauptung, daß ein Dritter Eigentümer sei, von der Pfändung nicht abhalten lassen darf (RG HRR 1934 Nr 156%). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur für solche Sachen anerkannt, deren Nichtzugehörigkeit zum Vermögen des Vollstreckungsschuldners für den Gerichtsvollzieher außer Zweifel steht, wie es etwa Zür fremde Kraftwagen in einer Reparaturwerkstätte oder für Kundenwechsel bei einer Bank zutrifft (vgl Stein-Jonas, ZPO, 17: Aufl Ann I 1, Baumbach-Lauterbach ZPO, 22. Aufl, Anm 1 A, je zu § 808). Im Fall der Geltendmachung einer Sicherungsübereignung fehlt dagegen dem Gerichtsvollzieher die Zuständigkeit, zu prüfen, ob die Übereignung

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rechtswirksam erfolgt ist. Es hätte deshalb Leinen Sinn, dem Schuldner eine rechtliche Verpflichtung zur Offenbarung der erfolgten Sicherungsübereignung aufzuerlegen. Fin vollendetes Vergehen äes Betrugs scheidet somit schon "aus diesem Grunde aus. Dafür, daß etwa der Angeklagte irrtümlich eine rechtliche Verpflichtung zur Angabe der wahren Eigentumsverhältnisse angenommen hätte, bieten die Urteilsgründe ebensowenig einen Anhalt wie für die weitere von der Revision angenommene Möglichkeit, der Angeklagte habe irrtümlich an das Vorhandensein weiterer pfändbarer Gegenstände geglaubt.

Das Lendgericht hat den Tatbestand des Betrugs überdies auch deshalb zu Recht verneint, weil die Ursächlichkeit einer Täuschung des Gerichtsvollziehers für den Vermögensschaden der Gläubiger, in deren Auftrag er pfänden sollte, nicht festgestellt ist. Nach der auf die Aussage des. Gerichtsvollziehers gestützten Überzeugung des Tatrichters hätte der Gerichtsvollzieher die sicherungsübereigneten Sachen auch dann gepfändet, wenn ihm der Angeklagte von dem Sicherungseigentum der Bayerischen Hypotheken- und Wechselbank Mitteilung gemacht hätte.

Insoweit ist daher die Revision der Staatsanwaltschaft unbegründet,

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Der Öberbundesanwalt hat das RKechteuittrel nur in den oben unter ji) und 2) behandelten Fällen vortreten,

Dr. Hörchner Dr. Peetz Martin

Hübner Dr. Hengsberger