BGH Entscheidung vom 11.11.1952 – 2 StR 579/52

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2 StR 579/52

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ImNanen des Volkes In der Strafsache

gegen

den Kaufmann Wilkelm W ip aus U.

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geboren am I) 1892 in MO. zur Zeit in Un-

tersuchungrhaft,

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wegen Sittlichkeitsverbrechens

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. November 1952, an der teilgenommen haben:

‘ Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender,

Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr, Sauer Bundesrichter Dr. Ludwig

Bundesrichter Dr. Ortlieb als beisitzende Richter,

Staatsanwalt um» als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Juatizangestellter iii En als Urkundsbeamter der. Geschäftsstelle,

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Auf die Revision des’ Angeklagten wird das Urteil

des Landgerichts in Bonn vom 8. April 1952 mit den

Feststellungen aufgehoben. °” "

Die Sache wird zur neuen Verhendlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an

das Landgericht zurückverwiesen, Von Rechts wegen

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Die Strafkammer hat den Angeklagten "wegen roher liiss- x handlung des seinem Housstand angehörenden und seiner Er- * $

ziehung anvertrauten Kindes und wegen fortgesetzten kiss- x

brauchs seines Kindes zur Unzucht" verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, die Verfahrensmängel und Verletzung des sachlichen Rechts rügt, ist begründet.

1.) Nach den Feststellungen hat der Angeklagte am . 19, Juni 1951 seine damals höchstens 7 Jahre alte, seif nem Hausstand angehörende Tochter Angelika durch Schläi

ge derart misshandelt, dass sie Blutergüsse am Körper erlitt. Die Strafkamner nimmt an, dass er damit den Tatbestand des § 223 b StGB er £üllt und, da er in einem die Zurechnungsfähigkeit ausschliessenden Rausch handelte, sich nach § 330 a StGB strafbar gemacht habe. Sie hat ihn demnach nach § 330 a SteB strafen wollen.

; Bu loen zutreffend hat die Strefkänmer frestgestellt, dass der äussere Tatbestand des § 223 b StGB vorliegt‘ und der ‚Angeklagte mit natürlichem Vörsatz gehandelt hat. Dass. er dem Kinde aus gefühlloser Gesinnung erhebliche Schmerzen bereitete, kapn. den Feststellungen entnommen werden. Eine Verurteilung nach § 330 a StGB fordert jedoch, dass der Täter sich vorsätzlich oder fahrlässig in den Rauschzustand Yersetzt. Hierzu läost.das Urteil jegliche Feststellung vermissen, so dass nicht ersichtlich ist, ob die Strafkammer die Schuldfrage ohne Rechtsirrtum ge- _

prüft hat. In dieser Richtung bestehen unsonehr Beden-

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ken, als das Urteil, obwohl der Angeklagte dem Alkoholgenuss ergeben ist, bei der Strafzumessung ausführt, die Handlung sei eine Gslegenheitstat gewesen, die Strafkarn- % mer also möglicherweise geprüft hat, ob der Tatbestand

; des § 223.b StGB, nicht, aber, ob der des § 330 a StGB vorliegt. Sie hat auch rechtlich fehlerhaft im Urteilsausspruch den Angeklagten wegen Misshandlung des Kindes verurteilt. Durch § 330 a StGB wird mit Strafe bedroht, wer sich schuldhaft in einen die freie Willensbestimnung ausschliessenden Rauschzustand versetzt. Dass der Täter in diesem Zustand eine strafbare Handlung begeht, ist nur eine Bedingung der Strafbarkeit. Er kann daher nur aus § 330 a StGB bestraft werden, nicht aber wegen der im Rauschzustand begangenen Straftat (BCHSt 1, i 275). Die Strafkammer wird daher bei der neuen Verhand- ;- lung prüfen müssen, ob der Angeklagte sich schuldhaft in den Rauschzustand versetzt hat.

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2.) Nach den weiteren Feststellungen hat der Angeklagte in’der ersten Hälfte des Jahres 1951 mehrmals, “ mindestens drei Mal an seiner Tochter Angelika unzüchtige Handlungen vorgenommen, indem er ihr am Geschlechtsteil spielte und seinen Finger in diesen steckte. Die | : Strafkamier sieht darin ein Fortgesetztes Verbrechen nach § 176 Abs 1 Nr 3 und § 174 Abs 1 Nr 1 StGB. Der An- . «Beklagte bringt vor, dass er auch bei dieser Tat betrunken und daher strafrechtlich nicht verantwortlich gewe-

sen sei. ‚ “ et ° er: . x

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Die Ausführungen, Hit denen die Strafkammer die, Voraussetzung des $ sl StÄB verneint, lassen die Möglichkeit

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offen, dass sie von rechtlich unzutreffenden Erwägungen ausgegangen ist. Es ist schon bedenklich, dass sie allein auf Grund der Aussage" des 7-jährigen Kindes, ıhr Vater sei nicht betrunken gewesen, seine Zurechnungsunfähigkeit ausschliesst, ohne auch nur zu versuchen, festzustellen, ob und welche Mengen Alkohol dieser vor der Tet zu sıch genommen hatte. Damit in Widerspruch stcht, dass das Urteil weiter ausführt, es seı "nicht anzunehmen, dass er bei diesen von vornherein beabsichtigten Handlungen sinrlos betrunken war" und bei der Strafzumessung strafmildernd berücksichtigt, dass der Alkoholgenuss den Angeklagten "das Hemmunssvermögen nicht gänzlich genon-

men hat, ıhn darin aber beeinträchtigt haben mag". Die-

se Feststellungen sind unklar. Es ist nicht ersichtlich, ob die Strafkammer jeden Alkoholgenuss des Angeklagten verneinen oder,wenn sie einen solchen annahm, nur sagen wollte, dass er die Verantwortlichkeit des Angeklagten nicht ausgeschlossen aber vermindert hatte,

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§ 51 StGB £ordert- eine ‚Prüfung, ob zur Zeit der Tat die Fähigkeit des Täters, dns: Unerlaubte seiner Handlung einzusehen und nach dieser Sinsicht zu handeln, infolge; krankhafter Störung. der Geistestä tigkeit oder. infolge Bewusstseinsstörung ausgeschlossen, oder erheblich vermirdert gewesen ist. Hierzu. ist nicht‘ erforderlich, dass der Täter "sinnlos besrunken"” war.. Ein Ausschluss oder eine erhebliche Verminderung der Zurechnungsfährgkeit liegt euch vor, wenn der Täber. zwar das Unerlaubte sei-

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aufgehoben oder erheblich vermindert war. Dass die Strafkammer diese Voraussetzungen ohne Rechtsirrtum geprüft het, lässt das Urteil nicht ersehen. Sie wird daher den Sachverhalt nach dieser Richtung nochmals würdigen müssen.

Das Urteil muss somit auf die Sachbeschwerde hın aufgehoben werden, Einer Erörterung der Verfahrensrügen

bedurfte es daher richt.

Die Strafkammer hat für das fortgesetzte Sittlichkeitsverbrechen eine Zuchthausstrafe von einem Jehr zehn Monaten, für die Rauschtat eine Gefängnisstrafe von sechs Monaten ausgesprochen und aus diesen Strafen unter Eınbeziehung der durch Urteil des Schöffengerichts Bonn vom 8. Februar 1951 wegen Untreue erkannten Strafe von vier Nonaten Gefängnıs und 300 DM Geldstrafe, ersatzweise 50 Tage Gefängnis, eine Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus und 300 DM Geldstrafe, ersatzweise 30 Tage Zuchthaus, gebildet. Dies war rechtlich fehlerhaft.

‚Nach § 79 StGB finden die Vorschriften der 88 74 bis 78 StGB auch Anwendüng, wenn, bevor eine erkannie Strafe verbüsst, verjährt oder erlassen ist, die Verurteilung wegen einer strafbaren Handlung erfolgt, welche vor der früheren Verurteilung begangen war. Das Urteil lässt schon nicht ersehen, ob die am 8. Februar 1951 aus-

+gesprochene Gefängnisstrafe rechtskräftig und nicht bereits verbüsst oder erlassen war. Eine Gesamtstrafbildung zwischen dieser Strafe und der für die Rauschtat ausgesprochenen Strafe scheidet aus, da diese am 19 Juni 1951, also nach der Verurteilung vom 8. Februar 1951, begangen ist. Die fortgesetzte Unzuchtshandlung hat der Angeklegte in der ersten Hälfte des Jahres 1951 begangen.

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Das Urteil stellt nicht fest, wann diese Handlung begonnen und wann sie beendet wurde, Massgebend für die Anwendung des § 79 StGB ist jedoch, ob die fortgesetzte Handlung am 8, Februar 1951 bereits beendet war (PGSt 59, 168). War sie damals nicht beendet, also noch nicht begangen, ist eine Gesamtstrafbıldung zwischen der hierfür ausgesprochenen Strafe und der Strafe aus dem Urteil vom 8. Februar 1951 ebenfalls unmöglich. Es würde nur eine Gesamtstrafe aus den Einzelstrafen für die jetzt abzuurteılenden Taten in Frage kommen. Liegt aber die unzüchtıge Handlung vor dem 8. Februar 1951, könnte nur eine Gesamtstrafe zwischen der Strafe aus dem Urteil vom 8, Februar 1951 und der für die Unzuchtshandlung ausgesprochenen Strafe gebildet werden. Die Strafe für die Rauschtat könnte nicht mit einbezogen werden. Die in § 79 StGB vorgesehene nachträgliche Gesamtstrafbildung geht davon aus, dass die Grundsätze des § 74 StGB in der gleichen Weise anzuwenden sind, wie dies hätte geschehen müssen, wenn die schon abgeurteilte und die vor der früheren Verurteilung begangene, aber erst später zur Aburteilung kommende Tat gleichzeitig der gerichtlichen Entscheidung unterlegen wären. Hiernach hätte die Strafkammer zwar die Unzuchtstat, falls sie vor dem 8. Februar - 1951 begangen ist, zur Gesamtstrafbildung heranziehen können, nicht aber die Rauschtat vom 19, Juni 1951, da diese am 8. Februar 1951 noch nicht zur Aburteilung gelangen konnte (RGSt 4, 53; 46, 179; 77, 109).

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Eine einzige Cesanutstrafe aus allen Strafen, wie die Strafkammer sie bildete, scheidet somit nach Sachlage aus.

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Sie muss nach Feststellung der Tatzeit der Unzuchtshandlung entweder eine Gesamtstrafe aus der Strafe von 8. Februar 1951 und der für die Unzuchtshandlung ausgesprochenen Strafe und eine Einzelstrafe für die Rauschtat oder aber eine Gesamtstrafe für dıe Strafen wegen der Unzuchtshandlung und der Rauschtat bilden, wobei dann die Strafe aus dem Urteil vom 8, Februar 1951 selbständig bestehen bleibt.

Da jedoch nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, kann das Urteil in Art und Höhe der Strafe nicht zu seinem Nachteil abgeändert werden (§ 358 Abs 2 StPO). Die Summe der nun auszusprechenden Gesamtstrafe und der Einzelstrafe bzw, def stehenbleibenden Strafe vom 8. Februar 1951 darf daher die Höhe der durch das angefochtene Urteıl verhängten Gesamtstrafe nicht übersteigen. Bei der Prüfung, ob die frühere Gesamtstrafe nicht überschritten wird, ist die übrigbleibende Einzelgefänsnisstrafe mit dem Werte einzusetzen, den sie bei Umrechnung nach § 21 StGB in eine Zuchthausstrafe erreicht {BGIISt 2, 96).

Wird die Strafe vom 8. Februar 1951 in eine Gesamtstrafbildung einbezogen, bleibt daneben die Geldstrafe von 300 DI bestehen, Die Strafkammer hat die hierfür festgesetzte Ersatzfreikeitsstrafe von 50 Tagen Gefäng-

‚nis "gemäss §§ 21, 28, StGB" in eine Zuchthausstrafe von

30 Tagen umgewandelt. Dies ist, abgesehen davon, dass sie bereits die Umwandlung falsch vorgenommen hat, rechtlich fehlerhaft. Ar Stelle einer uneinbringlichen Geld-

strafe tritt nur dann Zuchthaus, wenn neben ihr au? Zucht- ..

haus erkannt ist: Hier hat das Urteil vom 8, Februar 1951 auf Gefängnisstrafe gelautet. Als Ersatzfreiheittsstrafe

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durfte daher nur auf Gefängnisstrafe erkannt werden (§ 29 StGB). Daran ändert auch die Bildung eıner Gesamtstrafe nichts, da dadurch die Geldstrafe und die für sie vorgc sehene Ersatzfreiheitsstrafe nicht berührt wird (RGSt 54, 296; IJW 38, 2467).

Dr. Dotterweich Werner Dr. Sauer Dr. Iudwig Dr. Ortlieb

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