BGH Entscheidung vom 21.10.1952 – 1 StR 217/52

1 StR 217/52 93720 045 77

In Namen des Vo olikes

In der Strafsache gegen den Maschinensetzer Jchann Nepomuk ED aus rn

am. geboren an ED 1903 in am.

wegen Betrugs u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. Oktober 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Richter als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel Bundesrichter Dr. Geier Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr, Jagusch als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr- «>

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Konstanz vom 30. Oktober 1951 samt den Feststellungen aufgehoben soweit der Angeklagte in dem ersten Falle J ’ sowie in dem Falle KW verurteilt ist.

Soweit er im Falle MD wegen Betrugs in Tateinheit mit Unterschlagung verurteilt ist, entfällt die Verurteilung wegen Unterschlagung.

Das Urteil wird ferner im Strafausspruch samt den Feststellungen hierzu aufgehoben.

im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht

zurückverwiesen. - In übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

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Trug zum Nachteil, TB:

Die Verurteilung beruht auf der Annahme, dass der Angeklagte den sm durch Täuschung dazu veranlasst habe, sich mit 5000.- DM und einem Lastkraftwagen an seinem Fuhrunternehmen zu beteiligen; dadurch habe ii ] einen Vermögensschaden erlitten.

a) Die Ausführungen des Landgerichts über die Täuschungshandlung des Angeklagten sind zwar. nicht durchweg zu billigen. Es ist insbesondere nicht’ ohne weiteres verständlich, inwiefern il ) durch die Vorlage von Auftragsbestätigungen, die in Ordnung gingen, getäuscht werden konnte. Doch ergibt sich aus dem Urteil einwandfrei, dass der Angeklagte dem fl 9 ) jedenfalls insoweit Falsches vorgespiegelt hat, als er behauptete, keine Geschäftsschulden zu haben. ID ist auch infolge dieser Täuschung zu seiner Beteiligung und zu seinen Leistungen veranlasst worden.

b) Dagegen ist ein strafrechtlich erheblicher Vermögensschaden des MP bisher nicht mit hinreichender Deutlichkeit dargetan.

Das Urteil bezeichnet an einer Stelle die von IB in das Geschäft eingebrachten 5000.- DM als Darlehen an den Angeklagten. Das hätte näherer Begründung bedurft; die Feststellung, dass O3 "meilhaber" sein sollte, spricht gegen ein Darlehen. An anderer Stelle lässt das Urteil dann auch das ziv ilrechtliche Verhältnis ausdrücklich unentschieden. Dies war nicht angängig. Wollten der Angeklagte und ii 7] eine Gesellschaft gründen, so musste das Landgericht sich darüber klar werden, ob die Gesellrchaft nach dem Parteiwillen eine Aussengesellschaft mit eigenem Gesellschafts-

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vermögen sein sollte oder nicht. Dafür kann der Name von Bedeutung sein, unter dem das Unternehmen nach dem Beitritt SED zuitrat. Für die Annahme einer Aussengesellschaft könnte sprechen, dass der bald danach geschlossene Vertrag eine Offene Handelsgesellschaft vorsah. Haben die Beteiligten eine Aussengesellschaft mit eigenem Geselischaftsvermögen gegründet, so liegt es nahe, dass die 5000.- DM und die dafür etwa erworbenen Gegenstände Gesellschaftsvermögen geworden sind (§ 718 Abs 1 BGB). Für die schon vorher bestehenden Schulden des Angeklagten haftete das Gesellschaftsvermögen nicht, jedenfalls nicht ohne weiteres; die Vorschrift des § 28 HGB ist nur anwendbar, wenn der Angeklagte Vollkaufmann gewesen sein sollte (§ 1 Abs 2 Nr 5, § 4 HGB; vgl Staub-Gadow Anm 2 zu § 28 IIGB); hierüber lässt sich dem Urteil nichts entnehmen. Es ist deshalb nicht ohne nähere Begründung erkennbar, weshalb die Einiage der 5000.- Di durch die Schulden des Angeklagten so gefährdet gewesen sein sollte, dass dem ll |] schon durch die Eingabe des Geldes ein messbarer Vermögensschaden entstand; nur dann aber könnte insoweit Betrug angenommen werden.

Anders kann die Sache liegen, wenn die Beteiligten eine Innengesellschaft ohne Gesellschaftsvermögen gründen wollten und die 5000.- DM in das Eigentum des Angeklagten übergingen. Dann war die Einlage JB in der Tat durch die Schulden des Angeklagten von vornherein gefährdet. Ihr Wert entsprach dann nicht dem des hingegebenen Geldes und auch nicht der Vorstellung des Geldgebers; dasselbe würde im Falle eines Darlehens gelten. Darin läge ein Vermögensschaden Die äussere Tatseite des Betrugs wäre in diesem Falle gegeben. Zur inneren Tatseite würde gehören, dass der

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Angeklagte den Vermögensschaden des ii | in dem dargelegten Sinne zumindest als möglich erkannt und in seinen Willen aufgenommen hat.

Hinsichtlich des Lastkraftwagens scheinen vier Möglichkeiten zu bestehen: J(@P kann ihn dem Angeklagten zu eigen überlassen, ing Gesellschaftsvermögen eingebracht, der Gesellschaft nur zur Benutzung überlassen (vel § 732 Abs 1 BGB) oder schliesslich dem Angeklagten versönlich den Gebrauch gestattet haben. Welche dieser Köglichkeiten zutraf, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Je nachdem kann die Frage, ob s@® schon durch die Hingabe des Fahrzeuges einen Vermögensschaden erlitten hat, verschieden zu beurteilen sein; das ergibt sich aus dem oben Dargelegten. Das Landgericht glaubt, einen Vermögensschaden des I ] schon in dem Verlust des Besitzes finden zu können. Gründeten die beiden aber eine Aussengesellschaft mit eigenem Gesellrchaftsvermögen und war IM: wie es dem Gesetz entsprechen würde. witberechtigt und in der Lage, die Geschäfte der Gesellschaft zu führen (§ 709 BGB), so ist er Mitbesitzer geblieben. Ob “ die Einräumung des Mitbesitzes an den Angeklagten für schon einen Vermögensschaden bedeutete,. hängt von den. Umständen ab, insbesondere davon, ob. die Gefahr des endgül-

tigen Sachverlustes bestand.

Nach alledem bedarf dieser Fall weiterer Aufklärung.

2.).. Zweiter Betrug zum Nachteil I. Diese Verurteilung ist nicht zu beanstanden. I una der Angeklagte hatten inzwischen einen Vertrag geschlossen, nach welchem ihre Beziehungen die Form einer Offenen Handelsgesellschaft erhalten sollten. ID gab eine weitere Einlage von 15000.- DM. Der Betrag war, wie das Landgericht

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feststellt. nach der Vereinbarung beider Geselischafter dazu bestimmt, einen neuen BBD-Lestkraftwagen zu kaufen. Den Scheck über 15000.- DM händigte IB zu diesem Zwecke dem Angeklagten aus. Dieser hatte aber, wie das Landgericht

überzeugt ist, von vornherein nicht die Zbsicht, sich an

die Vereinbarung zu halten. Demgemäss verwendete er auch das Geld anderweit, deckte insbesondere eigene Schulden damit ab. Danach hat der Angeklagte den ) durch Vorspiegeiung falscher Tatsachen zur Hingabe der 15000.- Di bewogen. IB vurde dadurch geschädigt, weil in das Gesellschaftsvermögen kein entsprechender Gegenwert kam. Der Angeklagte hat gehandelt. um in den Besitz des Geldes zu gelangen, auf das

“er keinen Anspruch hatte, Damit sind alle Merkmale des Be-

trugs gegeben.

3.)__Felı SW.

Die Verurteilung wegen Betrugs in Tateinheit mit Unterschlagung beruht auf folgenden Feststellungen: IP nat dem Angeklagten 3500.- DM geliehen. Er hielt sich für gesichert durch die gleichzeitige Übereignung eines Kraftfahrzeuganhängers, den er im Besitz des Angeklagten beliess.

. Der Angeklagte hatte ihm versichert, es beständen keine

Rechte Dritter an dem Fahrzeug. Das war, vie der Angeklagte wusste, unwahr. Der Anhänger’ stand vielmehr noch im vor- u behaltenen Ligentum des Verkäufers ZB: > ] konnte deshalb das Sicherungseigentum nicht erlangen (§ 933 BGB). Sein Darlehen hat er nicht zurück erhalten.

a) Die Verurteilung wegen Betrugs ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Das Urteil lässt freilich nicht erkennen, ob der Übereigungsvertrag eine Vereinbarung enthielt, durch e | mittelbaren Besitz an dem Fahrzeug erlangte. Die

Revision bestreitet es. Träfe dieses Vorbringen zu, SO

würde ED das Fehrzeug auch dann nicht zu eigen erworben haben, wenn es den Angeklagten gehört hätte (§§ 950, 868 BGB). Gleichwohl wäre der Betrug vollendet, nicht nur, wie die Revision meint, versucht Der Vermögensschaden des TED väre auch dann durch die Täuschungshandlung des Angeklagten vorsätzlich verursacht worden. Denn nur wegen

der unwahren Behauptung des Angeklagten, er sei der Eigentümer des Anhängers, hat Bo] das Dariehen gegeben. Sein Schaden besteht darin, dass er keine Sicherheit für seine Darlehensforderung erlangte, diese selbst aber wegen der sonstigen Verschuldung des Angeklagten nicht oder schwer beibringlich und deshalb dem hingegebenen Gelde nicht gleichwertig war. Das wusste und wollte der Angeklagte auch dann, wenn der Sachverhalt der Darstellung der Revision entspricht.

b) Dagegen ist die Verurteilung wegen Unterschlagung rechtsirrig; die Revision rügt das mit Recht. Aus den Feststellungen geht hervor, dass der Angeklagte nur EB schädigen. nicht aber das Vorbehaltseigentum des BD beeinträchtigen wollte. Er hat zwar eine Handlung vorgenommen, die an sich nur dem Eigentümer zustand, damit aber noch nicht die fremde Sache widerrechtlich seinem Vermögen einverleibt, Es fehlt daher an einer Zueignungshandlung (BGHSt 1, 262). Der Schuldspruch muss daher dahin berichtigt werden, dass die Verurteilung wegen Unterschlagung entfällt. Dies führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.

4.)._Betrug zum Nachteil der Firma ScnnmEuEEEm. _

Nach der Überzeugung des Landgerichts wusste der Angeklagte, dass die Bank den ungedeckten Scheck wahrscheinlich nicht einlösen werde; dies nahm er aber in Kauf, billigte es also. Damit ist der Vorsatz des Betrugs rechtlich ein-

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wandfrei dargetan. Das gegenteilige Vorbringen der Revision widerspricht den bindenden Feststellungen. Entgegen der Behauptung der Revision hat das Landgericht auch nicht den Umstand übersehen, dass der Scheck für die Instandsetzung des der Bank übereigneten Fahrzeuges gegeben worden war (Urteil S 13). Dass der Tatrichter daraus nicht den von der Revision gewollten Schluss zog, ist kein Rechtsfehler (§ 261 StPO).

Auch sonst weist die Verurteilung wegen Betrugs keinen Rechtsfehler auf. Ob die Firma sum an dem dem Angeklagten nicht gehörenden Fahrzeug ein gesetzliches Pfandrecht nach § 647 BGB erwarb, wie das Landgericht annimmt, ist zweifelhaft; die Frage ist rechtlich umstritten, Aber auch wenn man den Standpunkt des Landgerichts nicht teilt, hat der Angeklagte die Firma am Vermögen geschädigt. Denn er hat sie durch seine Täuschungshandlung vorsätzlich um den Nacttz der Fehrzougenr achrantt: gedımeh het sie die Möglichkeit verloren, ihr Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) "auszuüben.

. Fall zn.

‘Als der Angeklagte sein Geschäft auflöste, verkaufte er einen Lastkreftwagen und zwei Anhänger um 15000.- DM an “ 7 Dabei sicherte er diesem zu, die Fahrzeuge seien sein unbeschrönktes Eigentum. Der eine Anhänger stend aber noch im vorbehaltenen Eigentum des BB. Den Lastkraftwagen und den anderen Anhänger hatte der Angeklagte früher einer Bank zur Sicherung übereignet. Das’ Landgericht nimant Betrug in Tateinheit mit Unterschlagung an.

a) Die Verurteilung unterliegt schon deshalb "rechtlichen Bedenken, weil die Feststellungen unklar sind. Das

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Urteil lässt nicht deutlich erkennen, ob der Angeklagte

die Fehrzeuge an I ) übergeben hat oder nicht. Für die Übergabe spricht die Erwägung des Urteils, der Angeklagte habe KB in die Gefahr gebracht, die Fahrzeuge wieder herausgeben zu müssen; Gegen sie spricht die Bemerkung, KB Habe gegen ED auf Herausgabe geklagt; auf S 16

des Urteils dagegen wird gesagt, der Angeklagte habe dem x den Besitz "am Kraftfahrzeug" (also in der Einzahl) verschafft. Die Frage kann für die strafrechtliche würdigung; von Bedeutung sein. Sodann stellt das Urteil an mehreren Stellen zwar fest, KB habe von. dem Eigentumsvorbehalt des BB nichts gewusst; die Zusicherung des Angeklagten sei "demnach schon insoweit unwahr!" gewesen.

Jedoch enthält das Urteil nichts darüber, ob das Sicnerungseigentum der Bank noch bestand und ob auch dieses dem Kin unbekannt war. Eine solche Feststellung ergibt sich auch nicht mit genügender Sicherheit aus dem Zusammenhang; die Verurteilung des Angeklagten wird wiederholt nur mit dem kıgentumsvorbehalt begründet, den der Angeklagte verschwie- ‚gen und der “ EB in die Gefanr gebracht habe, "die Fahrzeuge an äer. Eigentümer" herausgeben zu müssen; auf Ss „ıe

des Urteils ist dagegen davon die Rede, nach der Zusicherung des Angeklagten hätten keine Belastungen auf dem Fahrzeug (Einzahl) geruht. Die Bedenken verstärken sich angesichts

der in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellung des ;E Urteils, dass der Angeklagte erhebliche Zahlungen an die 4 Bank geleistet, andererseits aber dem | beim Kaufabschluss mitgeteilt hat, der Lastkraftwagen sei noch nicht ganz bezahlt. Demnach bleibt unklar, in welchen Umfange der Angeklagte nach der Auffassung des Landgerichts den

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vg : getäuscht at und 02 das Tandgericht eine unterschlagung nur Ges von ID steunenden inköngers oder euch der beider anderen Tahrzeuge annirri., Lie Verurteilung menn Gaher nicht von Testiard sein.

b) Zu der Verurt teilung wegen Betrugs ist noch zu bemerken: Des landgerickht Zührt aus, gg habe, durch die unwahre Dehauptung des Angeklagten irregeführt, diesen für den Zigentüner des - oder der - Fahrzeuge gehalten und deshalb seir. Teld dafür hingesgeben. Dadurch sei er geschädigt, denn er habe mit der -Israusgabe der Tahrzeuge rechnen müssen, weil sein Irrtum, wie schon das Zivilgericht zutrei’fend angenoir::en habe, grob Zahrlssig gewesen sei (vgl § 932 &bs 2 BGB). Die AÄnnehne einer gro- ‘ben Fahrlässigkeit des xD belegt das Urteil nicht näher nit Tatsachen, so dass das Rerisionsgericht ihre Richtirkeit nicht vrüfen kenn. Betrug “ann zwar auch gegeben sein, wenn do 3 5) nicht srob fahrlüssig seirrt, er vieluiehr auf grund guter Glevubans durch Zinizung un a \bergabe die .!ahrzeuge zu eigen erworben hat; denn. schon die Ce’chr, ‘ass der oder äle Zrüheren ! Zigentüner ihr sein Recht streitig machten, "kann ein wägbarer Veruögensschaden sein (vgl R6St 73, 61; 3cNIst 1. 92, 94). Jeäoch ist dieser Schaden von anderer !rt.als der von Landgericht angenormene. Der Umfang der Straftat ist also davon abhöngig, ob Kg Eiger: erlangt hat oder nicht.

Die dafür bedeutsamen Natsschen hätte das Landgericht‘ deshelb selbständig feststellen und sich auch darüber aussprechen müssen, ob der ıngeklaste die Vorstellung und den willen hatte, dem Kb izentun zu Übertragen oder nicht. Aniass zu 3edenken gibt im übrigen

auch die Zenerkwng des Jrteils, belanglos sei Cie Behauptung des Angeklagten, er habe die ahrzeuge Guren Be-

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zahlung des Schuldenrestes alsbald auslösen wollen. Eine solche Absicht könnte vielmehr dem Vorsatz entgegenstehen. den Käufer zu schädigen, namentlich dann, wenn der Angeklagte den Kaufpreis zu dem behaupteten Zweck verwenden

wollte,

c) Die Verurteilung wegen Unterschlagung wäre bedenkenfrei zunächst dann, wenn der Angeklagte den KB zun Eigentümer der ihm richt gehörigen Fahrzeuge machen wollte; denn denn hätte er den Willen betätigt, diese Sachen den bisherigen Eigentümern zu entziehen und sie (durch den Verkauf) seinem Vermögen einzuverleiben; das wäre eine rechtswidrige Zueignung- Auch wenn der Angeklagte dem xD kein Eigentum verschaffen wollte, so kann in der blossen Übertragung des Besitzes an ihn eine Zueignungshandlung gefunden werden, wenn der Angeklagte dadurch die Sachen mit Wissen und Willen den Eigentümern tatsächlich entzogen hat; da er sich dafür bezahlen liess, stände der Annahme, dass er die Sachen durch die Weggabe des Besitzes seinen Vermögen einverleiben wollte, nichts im Wege. Das Landgericht wird den Sachverhalt in dieser Richtung aufzuklären haben. In beiden Fällen könnte die Unterschlagung mit Betrug rechtlich zusammentreffen, in dem ersten Falle freilich nur dann, wenn der Angeklagte er-

kannt hat, dass das Eigentum, das er ru verschaffte, umstritten und deshalb wirtschaftlich nicht vollwertig sein würde,

6.) Soweit die Revision zum Schuldspruch unbegründet war, konnte doch der Strafausspruch nicht bestehen bleiben, weil er möglicherweise zum Nachteil des Angeklagten durch

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die weiteren Verurteilungen, die das Revisionsgericht aufgehoben hat, beeinflusst ist.

Richter Mantel - Dr. Geier Glanzmann Jagusch