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BGH Urteil vom 23.09.1952 – 1 StR 750/51

1. Strafsenat

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Für das Nachschlagewerk! Für die Amtliche Sammlung!

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Gesetz: Stpo §§ 57, 238, 253

hKechtssatz: Der Vorsitzende darf, um einer unrichtigen Zeugenaussage entgegenzuwirken, auch während der Vernehmung eines Zeugen den in § 57 StPO vorgeschriebenen Hinweis wiederholen, ihn mit eindringlichen Vorhaltungen verbinden und die Hauptverhandlung, um dem Zeugen Gelegenheit zum ruhigen Überdenken seiner Aussage zu geben, auf kurze Zeit unterbrechen. Er verletzt nicht den Grundsatz der Unmittelbarkeit. wenn er zu diesem Zwecke dem Zeugen vorhält, was ein anderer Zeuge in der Hauptverhandlung oder bei einer Vernehmung im Vorverfahren ausgesagt hat,

Gesetz: StPO § 267 Abs 3

Rechtssaüuz: Verteidigt sich ein Angeklagter, der den äusseren Tathergang im wesentlichen zugibt, damit, dass er sich auf Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe beruft, so kann sein Prozessverhalten, auch wenn das Gericht seinen Rechtsstandpunkt nicht teilt, in der Regel nicht als einsichtsloser Starrsinn beurteilt und straferschwerend gewertet werden,

Aktenzeichen: 1 StR 750/51

Urteil vom 23. September 1952 SchvG Augsburg

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4 StR 750/51

Im Namen des Vo,;kes

In der Strafisache gegen

den früheren Obersten Berthold Op aus rg ort

geboren an GE 1893,

wegen Beihilfe zum Totschlag

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung von 23. September 1252, an der teilgenommen haben; Senatspräsident Richter als Vorsitzender, + Bundesrichter Dr, Peetz . Bundesrichter Dr, Geier Bundesrichter Glanzmanm

Bundesrichter Dr. Jagusch als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. EEED Be als Vertreter der Büldesanwaltschafi, u Justizangestellter sl als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, “; für Recht erkamt: “2 Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil E des Schwurgerichts in Augsburg vom 30, Juni 1951, | soweit der Angeklagte MB verurteilt worden ist, “ F mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache “ in diesem Umfange zu neuer Verhandlung und Iat- F scheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, j an das Schwurgericht zurückverwiesen, E Von Rechts wegen R

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Gründe: Io Die auf die Verletzung der §§ 59, 60 Nr 3 StPO gestützte Verfahrensrüge ist begründet und muss zur Aufhe-

bung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache führen.

Die in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen BB.

Dr. cum: Ye zB blieben unvereidigt. Das

Schwurgericht stützte in jedem Falle den die Nichtvereidigung anordnenden Beschluss auf § 60 Nr 3 StPO und führte zur Begründung im einzelnen aus:

bei dem Zeugen >:

dass er insofern der Begünstigung des Angeklagten OB veräächtig sei; als er zwar alle zu dessen Ent- f lastung dienenden Einzelheiten bekundet habe, dage- B gen über alle Umstände, die den Angeklagten u be-

lasten könnten, keine Kenntnis zu haben vorgegeben je

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bei den Zeugen Dr. GB uni Y— 1 Er

dass sie beide der Begünstigung einzelner Angeklagter “

insofern verdächtig seien, als ihre heutigen von ih-- Ra

. rem“im Ermittlungsverfahren und in der Voruntersuchung e gemachten, einzelne Angeklagte stark belastenden, An- SE : gaben in wesentlichen Punkten abgewichen seien und Es | die hierfür vorgebrachten Gründe bei keinem dieser B- beiden Zeugen glaubhaft seien; ® j dass er seine frühere bestimmte Aussage in wesentli- = i chen Punkten nicht aufrecht erhalten und daher der Be- u günstigung des Angeklagten I |] verdächtig sei. : Mit Recht sieht die Revision in der auf diese Gründe x gestützten Nichtvereidigung eine Verletzung der §§ 59, 60 =

Nr 3 StPO. Die Begründung lässt keinen Zweifel daran, dass

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das Schwurgericht die Begünstigungshandlungen, deren es die Zeugen für verdächtig gehalten hat, nicht in einen #. vor und ausserhalb der Hauptverhandlung liegenden Verhal- “

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ten gefunden hat, sondern nur in ihrer Aussage in der

Hauptverhandlung. Der Bundesgerichtshof hat jedoch unter . susführlicher Darlegung der Auslegung, die § 60 Nr 3 StPO E im Laufe der Zeit erfahren hat, und mit eingehender Begründung im Urteil BGHSt Bd 1 S 360 dahin entschieden, dass we-Eu gen des Verdachts, der Zeuge begünstige den Angeklagten : B. durch seine Aussage in der Hauptverhandlung, die Vereidigung eines Zeugen nicht unterbleiben dürfe, Der erkennen-

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de Senat schliesst sich dieser Rechtsauffassung an. Ihre Richtigkeit ergibt sich daraus, dass der Gesetzgeber in dem Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit vom 12, September 1950, dem die 88 59 ff StPO ihre jetzige Fassung verdanken, dem Eid als einem wichtigen Mittel zur Ermittlung der Wahrheit eine wesentlich höhere Bedeutung beigelegt hat, als das vorher der Fall war. Er hat zum Unterschied von dem Gesetz zur Einschränkung der Eide im Strafverfahren vom 24. November 1933 (RGBi I S 1008) sogar da-

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von abgesehen, das Gericht für den Fall, dass es die Aus- ä sage eines Zeugen für unglaubwürdig hält, auch nur zu ermächtigen, nach seinem Ermessen von der Vereidigung abzusehen, Mit diesen gesetzgeberischen Absichten, die im Ge- z setze selbst hinreichend klaren Ausdruck gefunden haben a

(vgl auch die Ausführungen des Berichterstatters Abgeordneten Dr. Greve im Bundestag, veröffentlicht in JuVerw 1950; 207), würde sich die Auffassung in unlösbaren Widerspruch setzen, dass Zweifel an der Glaubwürdigkeit einer in der Hauptverhandlung erstatteten Zeugenaussage und ein daraus alle hergeleiteter Verdacht der Begünstigung der Vereidigung nach . § 60 Nr 3 sogar zwingend entgegen stünden.

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Der vom Landgericht aus dem Inhalt der Aussagen der Zeugen FD: Dr. CB: WU un: 1 allen hergeleitete Verdacht der Begünstigung vermochte nach alledem die Anwendung des § 60 Nr 3 StPO nicht zu rechtfertigen, Die Zeugen hätten vielmehr nach § 59 StPO vereidigt werden müssen, Auf diesem Rechtsfehler kann auch das Urteil beruhen, Nur bei dem Zeugen I ist ungewiss, ob sich seine Aussage überhaupt auf den Angeklagten oO He208- Weder aus dem Urteil noch aus der Revisionsbegründung ergibt sich da für ein Anhalt. Das Landgericht hat bei ihm auch nur angenommen, dass er durch seine Aussage den früheren Mitangeklagten I | begünstigt habe, Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob auch auf seiner Nichtvereidigung das Urteil beruht. Denn es kann jedenfalls nicht ausgeschlossen

werden, dass die Kichtvereidigung der Zeugen x Dr, u gun deren Bekundungen sämtlich das Verhalten des Angeklagten ee ) betrafen, auf das Urteil von Einfluss gewesen ist. Es bleibt einmal ungewiss, ob sie ihre Aussagen nicht in einzelnen Punkten ergänzt oder geändert haben würden, wenn sie vereidigt worden wären. Zum andern bleibt offen, ob das Schwurgericht die Glaubwürdigkeit dieser Zeugen, die das Urteil ersichtlich zum Teil nur gering bewertet, anders beurteilt haben würde, wenn es diese Zeugen entsprechend der Vorschrift des § 59 StPO vereidigt hätte, und ob es dann in tatsächlicher Beziehung zu anderen Ergebnissen gelangt wäre.

Deshalb muss das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung

zurückverwiesen werden, II. Da die auf die Verletzung der 8§ 59, 60 Nr 3 StPO ge-

stützte Verfahrensrüge durchgreift, brauchen die übrigen Verfahrensrügen nur insoweit erörtert zu werden, als das

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für die Durchführung der neuen Hauptverhandlung notwendig ist.

1.) Ausweislich der Sitzungsniederschrift wies der Vorsitzende am 23. April 1951, dem ersten Verhandlungstage, die Verteidiger darau kin,dass eine gegenseitige Vertretung zur Vermeidung von Interessenkollisionen nicht oder nur in Ausnahmefällen nach vorheriger Genehmigung zugestanden werden könne, ebenso eine Vertretung durch einen anderen Rechlsanwalt. Dieser Hinweis entsprach dem Gesetz, Er war in Anbetracht des Umfangs der Sache, des Gegenstandes der Verhandlung und ihrer voraussichtlichen Dauer sachdienlich, Als Rechtsanwalt MP. der den Angeklagten bis dahin als Pflichtverteidiger verteidigt hatte, daraufhin beantragte, ihn von der Pflichtverteidigung zu entbinden, weil die Be-Lange seiner Praxis und die gegenüber dem Distriktsgericht in München bestehenden Verpflichtungen es nicht zuliessen, dass er ständig an der Hauptverhandlung teilnehme, so entsprach es dem Gesetz, dass das Gericht diesem Antrage stattgab, sofort einen neuen Verteidiger von Amis wegen besteilte und die Hauptverhandlung bis zum 4: Mai 1951 aussetzte, um dem neuen Verteidiger Gelegerheit zu geben, sich auf die Verteidigung vorzubereiten, Der Angeklagte wurde dadurch in seiner Verteidigung nicht beschränkt, Der neu bestellte Verteidiger hat auch, wie die Sitzungsniederschrift ergibt, nicht erklärt, dass ihm die Zeit bis zum 4. Mai 1951 zur Vorbereitung der Verteidigung nicht genüge.

2.) Unbegründet ist die Rüge, das Gericht habe den Ländgerichtsdirektor Dr. vuD als militärgerichtlichen Sachverständigen und als Zeugen vernommen, ohne über das in der Hauptverhandlung vorgebrachte Ablehnungsgesuch zu

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entscheiden. Denn der Verteidiger erklärte, das Ablehnungsgesuch werde nur für den Pall gestellt, dass der Antrag der

Verteidigung auf Ladung des Ritters v. Hengel als Sachverständigen abgelehnt werde. Dieser wurde jedoch geladen und als Zeuge über Vorgänge vernommen, über die er sich nach dem Wunsche der Verteidigung als Sachverständiger hatte äussern sollen. Das Schwurgericht durfte unter diesen Umständen das Ablehnungsgesuch als erledigt ansehen, da die Verteidigung im Laufe der Hauptverhandlung auf die Ablehnung nicht mehr zurückkam und der Vernehmung Dr. MD ) als Sachverständigen nicht mehr widersprach. Die Begründung des Ablehnungsgesuchs, Dr: ie sei beamteter Jurist und Vorsitzender einer Strafkammer, vermochte im übrigen die Besorgnis der Befangenheit nicht zu rechtfertigen. Unverständlich ist die Auffassung der Verteidigung, der Vorsitzende habe den Sachverständigen Dr. ] dadurch in unzulässiger Weise beeinflusst, dass er ihm vor-

sorglich von Umständen Mitteilung macht&, aus denen der An-.-

seklagte die Besorgnis der Befangenheit herzuleiten beabsichtigte, um dem Sachverständigen Gelegenheit zu geben,

“sich im Hinblick auf eine etwa erfolgende Ablehnung zu ei-

ner Äusserung auf die Vorwürfe vorzubereiten. Ebensowenig

ist der Angeklagte dadurch beschwert, dass sich der Sach-

verständige zu diesen Vorwürfen schliesslich nicht äusserte. Denn dazu bestand keine Veranlassung mehr, sobald sich das Ablehnungsgesuch erledigt hatte.

3,) Nach § 57 StPO sind die Zeugen vor ihrer Vernehmung zur Wahrheit zu ermahnen und darauf hinzuweisen, dass sie ihre Aussage zu beeidigen haben, wenn keine im Gesetz vorgesehene oder zugelassene Ausnahme vorliegt, Sie sind hierbei über die Bedeutung des Eides und die strafrechtli-

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chen Folgen einer unrichtigen oder unvollständigen Aussage zu belehren. Dem Vorsitzenden ist es nicht verwehrt, solche Hinweise im Laufe der Vernehmung zu wiederholen,

Das Recht und die Pflicht dazu ergibt sich aus seiner Stellung als Leiter der Verhandlung und aus seiner Verpflichtung zur Erforschung der Wahrkeit. Es ist Sache seines pflichtgemässen Ermessens, unter Berücksichtigung der Verhältnisse des Einzelfalles diejenigen Hinweise, Ermannungen und Warnungen auszusprechen, die er für geboten hält, um der Erstattung einer unrichtigen Zeugenaussage ent gegenzuwirken, In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass

er zu diesem Zwecke einen Zeugen auf die entgegenstehende beeidete Aussage eines anderen Zeugen hinweisen und diesen Umstand zur nachdrücklichen Warnung vor einer falschen . Aussage benutzen darf (RGSt Bd 54 S 298). Ebensowenig ist es ihm verwehrt, einen Widerspruch zwischen Bekundungen eines Zeugen in der hauptverhandlung und früheren Aussagen zum Anlass ernster Vorhalte und Warnungen zu nehmen und

aie Hauptverhandlung, um dem Zeugen Gelegenheit zum ruhigen Überdenken seiner Aussage zu geben, auf einige Minuten zu unterbrechen. Selbstverständlich hat er sich jeder Beeinflussung des Zeugen zu enthalten, die nicht ausschliesslich der Erzielung einer wahrheitsgemässen Aussage dient. Es fehlt jedoch an jedem Anhalt dafür, dass die von der Revision gerügten Vorhalte, Warnungen und Ermahnungen des Vorsitzenden an einzelne Zeugen einen anderen Zweck verfolgten als den, die Zeugen zu einer wahren Aussage zu veranlassen. Die Rüge der unzulässigen Beeinflussung ist demnach unbegründet.

4.) Unbegründet ist auch die auf die Verletzung des § 253 StPO gestützte Verfahrensrüge, Die Revision macht

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zur Begründung geltend, einigen Zeugen seien bei ihrer Vernehmung Aussagen vorgehalten worden, die andere Zeugen im Ermittlungsverfahren oder in der Voruntersuchung gemacht hätten. Zu diesem Zwecke seien ihnen diese früheren Zeugenbekundungen aus den Akten vorgelesen worden.

Das sei unzulässig. Die Fälle, in denen eine frühere Zeugenaussage in der Hauptverhandlung verlesen werden dürfe, seien in § 253 StPO erschöpfend aufgezählt. Eine Verlesung in anderen Fällen verstosse gegen den Grundsatz der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit.

Dieses Vorbringen übersieht, dass § 253 StPO Fälle betrifft, in denen die Verlesung einer früheren Aussage zum Zwecke des Urkundenbeweises ausnahmsweise verfahrensrechtlich zulässig ist (RGSt Bd 59 S 144). Die Verlesung früherer Zeugenaussagen zu diesem Zwecke ist in anderen als den in den $§§ 251, 253 StPO genannten Fällen unzulässig. Damit ist aber nicht die Verwertung einer früheren Aussage für einen andern Zweck, nämlich zum Zwecke von Yorhaltungen, verboten. Der Sinn des Vorhalts einer Urkunde besteht darin, die Auskunftsperson zu Äusserungen auf den Vorhalt zu veranlassen. Dadurch, dass eine nicht

verlesbare Urkunde dem Angeklaglem oder einem Zeugen in

der Hauptverhar.dlung inhaltlich vorgehalten oder zum Zwekke des Vorhalts wörtlich verlesen wird, wird - anders als in den Fällen der 8§ 251, 253 StPO - nicht der Urkundeninhalt festgestellt, Grundlage für die vom Gericht zu treffende Entscheidung ist nicht der Inhalt der vorgehaltenen Urkunde, sondern allein die durch den Vorhalt herbeigeführte ‘Erklärung des Befragten. Dadurch wird die Vernehmung des Zeugen, dessen frühere Aussage als Vorhalt verwendet wird, nicht ersetzt; gegen die Grundsätze

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der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit wird daher nicht verstossen (RGSt Bd 61 S 9). Das würde nur geschehen, wenn das Gericht rechtsirrig den Inhalt der nicht verlesbaren Urkunde auf Grund des Vorhalts als festgestellt erachten und zur Grundlage der Entscheidung machen wollte. Die Revision behauptet selbst nicht, dass das Schwurgericht diesen Fehler gemacht habe; sie sieht vielmehr den Verfahrensfehler allein im Vorhalt.:

Gegen die Zulässigkeit von Vorhaltungen aus nicht verlesbaren Urkunden lässt sich auch nicht einwenden, dass die Unterscheidung zwischen der Verlesung einer Urkunde zum Zwecke des Beweises und zum Zwecke eines Vorhalts wohl dem Richter, nicht aber dem Laien geläufig sei und dass deshalb der Vorhalt einer Urkunde in den laienbeisitzern den Irr-

. tum wecken könne, sie dürften auch den durch den Vorhalt zur Kenntnis gebrachten Urkundeninhalt als Grundlage für ihre Überzeugungsbildung verwerten, Dem lässt sich dadurch begegnen, dass der Vorsitzende von der Möglichkeit solcher Vorhalte nur in dem durch die Sachlage gebotenen Umfange und in einer Weise Gebrauch macht, die ein solches Miss-

verständnis ausschliesst. Die blosse Möglichkeit, dass die 7 verfahrensrechtlich zulässige Massnahme im einzelnen Falle ” einmal missdeutet wird, kann es nicht rechtfertigen, dem i

Vorsitzenden ein wichtiges Mittel zur Herbeiführung wahrheitsgemässer Aussagen ganz aus der Hand zu nehmen. Die jedem bei der Verhandlung Beteiligten nach § 238 Abs 2 . StPO offen stehende Köglichkeit, eine auf die Sachleitung. ı bezügliche Anordnung des Vorsitzenden zu beanstanden, bie- u tet eine ausreichende Gewähr dafür, dass eine die Gefahr

von Missdeutungen oder gar Missbräuchen einschliessende Handhabung des Rechts zu Vorhaltungen vermieden wird. Da

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die Beanstandung von Anordnungen des Vorsitzenden und die daraufhin ergehenden gerichtlichen Entscheidungen nach § 273 StPO in die Sitzungsniederschrift aufgenommen werden müssen, wäre eine unsachgemis se Handhabung des Rechts zu Vorhaltungen auch für das Revisionsgericht feststellbar. Im vorliegenden Falle ergibt die Sitzungsniederschrift nichts darüber, dass einer der an der Hauptverhandl ung Beteiligten eine an einen Zeugen gerichtete Vorhaltung des Vorsitzenden beanstandet hätte. Auch der Revisionsbegründung kann nichts entnommen werden. was die Annahme rechtfertigen Könnte, dass der Vorsitzende bei Vorhalten an Zeugen unsachgemäss verfahren wäre. Der von der Revision behauptete Hinweis

auf abweichende Aussagen anderer Zeugen im Ermittlungsverfahren oder in der Voruntersuchung hatte ersichtlich nur den Zweck, den Zeugen, dem der Vorhalt gemacht wurde, zu einer gewissenhaften Überprüfung seiner Aussage und zur Anspannung seines Gedächtnisses zu veranlassen. Er diente deutlich dem Ziele, eine wahrheitsgemässe Aussage des Zeugen herbeizuführen, und kennic seiner ganzen Art nach bei keinem Beteiligten die Meinung aufkommen lassen, dass nicht die Antwort des Befragten auf den Vorhalt, sondern der Inhalt des Vorhalts selbst Grundlage der Urteilsbildung sein könnte. Unter diesen Umständen braucht nicht näher erörtert zu werden, ob und unter welchen Voraussetzungen bei anderer Sachlage Vorhalte aus nicht verlesbaren Urkunden einmal gegen den Grundsatz der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit

verstossen können, ;

5.) Sollte die Behauptung der Revision zutreffen, dass

der Vorsitzende die vom Zeugen Ü aus geschäftlichen

Gründen geäusserte Bitte, noch am selben Tage vernommen und dann alsbald entlassen zu werden, mit den Worten beantwor-

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tet hat, das könne nur geschehen, wenn ve die Bekun-

dungen zweier anderer Zeugen (Tim und Pu) bestä-

tige, sonst müsse er sich für einen späteren Zeitpunkt für eine Gegenübersteilung zur Verfügung halten. so würde dieses Verfahren allerdings rechtlich bedenklich sein. Denn unter der weiteren, von der Revision aber nicht einmal behaupteten Voraussetzung, dass voD die Aussagen der beiden anderen Zeugen kannte, hätte die Äusserung des Vorsitzenden, auch wenn sie ganz offensichtlich nicht so gemeint war, für > eine Versuchung bilden können, seine Aussage den .Bekundungen der beiden anderen Zeugen anzupassen, Es fehlt jedoch an jedem Anhalt dafür, dass sich | der Vorsitzende überhaupt in dem behaupteten Sinne geäus-

sert hat.

6.) Zur Begründung der Rüge, dass das Schwurgericht § 261 StPO verletzt habe, macht die Revision geltend, bestimmte von ihr im einzelnen angeführte. Feststellungen des Urteils ständen im Widerspruch zu Bekundunrgen einzelner Revision im - anseblichen - "'ortlaul wie-

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leraidt. Mit diesen Bekundungen setze sich das Urteil nicht in der erforderlichen Weise näher auseinander. Die Revision will daraus herleiten, das Schwurgericht habe nur einen Teil des Ergebnisses der Hauptverhandlung seinen Feststellungen zugrunde gelegt und habe seine Überzeugung nicht aus dem Inbegriff der ganzen Verhandlung

geschöpft. Auch diese Rüge ist unbegründet.

Aus § 261 StPO folgt nicht die Verpflichtung des Gerichts, sich im Urteil mit allen im Laufe der Hauptverhandlung zu Tage getretenen Umständen euseinanderzusetzen, die

für die Überzeugungsbildung des Gerichts in Betracht komwen konnten. Nach § 267 Abs 1 StPO haben die Urteilsgründe nur die für erwiesen erachteten Tatsachen anzugeben. in denen die gesetzlichen Merkmale der strafbaren Hand-

lung gefunden werden. Die Wiedergabe von Zeugenbekundungen.

die mit diesen Tatsachen nicht ganz im Einklang Stehen, ist dagegen nicht vorgeschrieben. Wenn sie im Urteil nicht erörtert werden, Zolgt daraus nicht, dass das Gericht sie nicht beachtet und es seine Überzeugung nicht aus dem Inbegriff der Verhandlung gewonnen habe,

III. Auch die Sachrüge bedarf mit Rücksicht darauf, dass die auf die Verletzung der §§ 59. 60 Nr 3 StPO gestützte Verfahrensrüge durchgreift, nur insoweit der Erörterung, als das für die neue Verhandlung erforderlich ist,

1.) Soweit äie Revision geltend macht, das Urteil enthalte Widersprüche, Denkfehler und Verstösse gegen allgemeine Erfahrungssätze. so dass es an den erforderlichen klaren Tatsachenfeststellungen fehle, braucht nicht auf alle Angriffe eingegangen zu werden $ denn die schön aus anderen Gründen gegebene Notwendigkeit zur Erneuerung der Hauptverhandlung zwingt ohnehin dazu, den Sachverhalt unabhängig von dem, was das Schwurgericht für erwiesen erachtet hat, erneut festzustellen, Das meiste, was die Revision in diesem Zusammenhange vorträgt, bewegt sich zudem im Bcreich der dem Tatrichter vorkehaltenen Beweiswürdigung, ist deshalb der Nachprüfung durch das kevisi-

onsgericht entzogen und kann nur im Rahmen der neuen Haupt-

verhandlung bei der tatsächlichen Würdigung berücksichtigt werden. Das gilt auch von den - sonst beachtlichen - Angriffen der Revision gegen die Annahne des Schwurgerichts,

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der Angeklagte sei nicht nach München gefahren, um sich Aufklärung zu verschaffen, sondern um die Verhafteten "ans Messer zu liefern". Na der Angeklagte mit seinem Regiment erst zwei Tage vorher aus einem Kessel ausgebrochen und bei diesen Kämpien die Verbindung mit dem taktischen Vorgesetzten abgerissen war, da unter diesen Umständen also ein bei ihm etwa vorhandenes Gefühl der Unsicherheit darüber, ob er die allgemeine militärische

und politische Lage zutreffend beurteile, erklärlich gewesen wäre, da andrerseits eine rechtlich wie menschlich einigermassen richtige Würdigung des Verhaltens der Verhafteten weitgehend von der zutreffenden Beurteilung der allgemeinen Lage abhing, lag der Gedanke, sich diese Aufklärung zu verschaffen, für ihn keineswegs so fern, wie das Schwurgericht bisher angenommen hat, sondern war im Gegenteil für jeden verantwortungsbewussten Truppenführer der gebotene Weg, falls nicht die Umstände, was hier nicht zutraf, ein sofortiges YJandeln geboten, Gab also siese Lage crkon einen einleuchtenden Frklärungsgrund für das Verhalten des Angeklagten, so hätte die Annahme des Schwurgerichts, dass nicht dieser Grund, sondern der Wunsch, Deckung zu suchen und andere vorzuschieben, den Angeklagten zur Fahrt nach München veranlasst habe, besonders eingehender Begründung bedurft. Auch wenn diese Umstände für die Schuldfrage nicht von entscheidender Bedeutung sind, so sind sie doch für das Mass einer etwaigen Schuld und damit für die Strafe nicht unwesentlich. Das Schwurgericht wird sich deshalb mit den Bedenken, die die Revision hierzu erhoben hat, und die in der Revisionsinstanz, weil sie auf tatsächlichem Gebiet liegen, nicht abschliessend gewürdigt werden können, in der neuen Verhandlung eingehend auseinandersetzen müssen.

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2.) Bei der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts, den das Schwurgericht für erwiesen erachtet hat, zeigt sich im übrigen kein Rechtsfehler.

Zutreffend ist insbesondere die Ansicht des Schwurgerichts, der Befehl des damaligen Reichsverteidigungskon-

missars Ro |) zur Erschiessung der verhafteten Penzberger

Bürger sei als Befehl zum Mord anzusehen. Den Ausführungen des Urteils hierzu ist in allen wesentlichen Punkten beizustimmen. Dabei ist es gleichgültig, wie man das Verhalten der verhafteten Penzberger Bürger beurteilt, Auch wenn man der Weinung sein wollte, dass sie nach dem damaligen Rechtszustande todeswürdige Verbrechen begangen hätten, setzte die Verwirkung des Lebens unter den im Urteil dar-

gelegten Umsvänden, die ein Handeln in einem irgendwie ge-

“arteten Notstand ausschliessen, den Spruch eines Gerichts

voraus. In diesem Sinne hat der Senat schon mehrfach entschieden (BGHSt Bd 2 S 173). Dass auch die sogen, Katastrophenbefehle Hitlers daran nichts änderten, hat das Schwurgericht mit zutreffender Begründung ausgeführt. Sie besagen nicht, dass sich jeder beliebige Waffenträger jederzeit über andere zum Richter machen und ihnen als Vergeltung für ein für strafwürdig gehaltenes Verhalten ohne jede Untersuchung das Leben nehmen durfte. Wollte man sie so verstehen, müsste ihnen ihres Inhalts wegen jede rechtliche Wirkung abgesprochen werden. Sie betreffen vielmehr, wie das Schwurgericht richtig erkennt, nur ein Handeln in bestimmten Notstandslagen, wie sie in den letzten Kriegstagen bei der Zunahme von Auflösungserscheinungen angesichts des bevorstehenden Zusammenbruchs immer häufiger auftraten. Nur wenn man sie in diesem Sinne versteht, sind sie rechtlich allenfalls vertretbar, Die Tötung der Penz- _ 1. -

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berger Bürger kann aber unter dem Gesichtspunkt des Notstands nicht gerechtfertigt oder entschuldigt werden, weil von den Verhafteten keinerlei Gefahr mehr drohte und dem Anreiz, der von ihrem vorangegangenen Tun etwa ausgehen mochte, jederzeit dadurch begegnet werden konnte, dass sie vor ein Gericht gestellt wurden. Abwegig ist die Ansicht der Revision, es könne im Befehlsbunker > ein Standgericht ein Todesurteil gegen die Verhafteten gefällt haben, und der Hinweis, dass zu allen Zeiten unter bestimnten Voraussetzungen auch Verfahren gegen Abwesende rechtlich zulässig gewesen scien. Ein Verfahren gegen einen Abwesenden wäre reine Willkür und daher rechtswidrig, wenn sich der "Abwesende'" wie hier in Haft befindet und jederzeit vor ein Gericht gestellt werden kann.

Da der Befehl cu zur Erschiessung der Verhafteten rechtswidrig war, bestand für den Angeklagten keine Verpf- ichtung, ihn zu befolgen. Tat er es trotzdem, obwohl er dic Rechiswidrigkeit erkannte, ist er als Teilnehmer strulrechtlich verantwortlich (§ 47 MStGB). Dass der Angeklagte die Rechtsvidrigkeit erkannt hat, hat das Schwurgericht für erwiesen erachtet. Es hat auch aus Gründen, die im wesentlichen anf tatsächlichem Gebiet liegen und keinen Rechtsfehler erkennen lassen, verneint, dass der Angeklagte im Notstand gehandelt habe oder sonst ein Entschuldigungsgrund vorliege. Ergänzend ist noch auf folgendes linzuweisen: Für die Anwendung des § 52 StGB würde es nicht genügen, dass der Angeklagte für den all der Befehlsverweigerung oder der Nichtausführung des verbrecherischen Befehls eine Gefahr für Leib oder Leben zu besorgen hatte. Erforderlich wäre vielmehr, dass er den lefehl aus-

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führte, um dieser Gefahr zu begegnen. Dass der Angeklag-

te sich sus diesem Grunde zur Ausführung des Befehls entschloss, dafür fehlt es jedenfalls bisher an jedem Anhalt.

In Anbetracht der Feststellung des Schwurgerichts, dass der Angeklagte die Rechtswidrigkeit des Befehls er-

kamt hat, waren nähere Ausführungen darüber entbesrlich,

wie der Fall zu beurteilen wäre, wenn der /ngeklagte aie Rechtswidrigkeit des Befehls nicht erkannt hätte, sie

aber hätte erkennen können.

Auch sonst zeigt sich in der rechtlichen Würdigung

des Sachverhalts, wie ihn das Gericht für erwiesen erach-

tet hat, kein Fehler in der Beurteilung der Schuldfrage.

zu rechtlichen Bedenken gibt jedoch der in den Straf-.

zumessungsgründen ausgesprochene Vorwurf des Mangels an Reue und des einsichtslosen Starrsinns Anlass sowie der Umstand, dass das Schwurgericht das in dieser Weise gewürdigte Prozessverhalten des Angeklagten straferschwerend gewertet hat. Das Prozessverhalten eines Angeklagten darf, wie der Senat schon entschieden hat (BGHSt Bd S 105); nicht um seiner seldst willen, sondern nur dann auf die Strafzumessung von Einfluss sein, wenn sich aus ihm sichere Anhaltspunkte für das Mass seiner persönlichen Schuld oder den Grad seiner Gefährlichkeit ergeben. Aus einem auffälligen Mangel an Reue, den ein Angeklagter in der Hauptverhandlung zeigt; und aus einem einsichtslosen Starrsinn können sich unter Umständen solche Anhaltspunkte für das Nass der Schuld und den Grad der Gefährlichkeit ergeben. Der Rechtsfehler bei der Strafzumessung ergibt sich hier jedoch daraus, dass der

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Urteilsinhalt den Vorwurf, den das Schwurgericht dem Angeklagten macht, nicht hinreichend trägt. Der Angeklagte gab nach seiner im Urteil ausführlich wiedergegebenen Einlas-

sung den äusseren Tathergang im wesentlichen zu. Er machte keine Anstalten, ihm bewusst zu verdunkeln,. Seine Verteidigung girg in übrigen hauptsächlich dahin, sein Verhalten müsse unter den damals vorliegenden aussergewöhn-

lichen Umständen als gerechtfertigt oder mindestens als entschuldigt angesehen werden. Es wird - wenn überhaupt - nur in ganz besonders liegenden Ausnahmefällen möglich sein, eine Verteidigung, deren Kern darin besteht, dass der Angeklagte eine vom Gericht schliesslich nicht gebil-

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iigte Rechtsauffassung vertritt, als einsichtslosen Starrsinn zu würdigen und straferschwerend zu bewerten. Diese Würdigung enthält hier jedenfalls einen Rechtsfehler, weil das Gericht die Nerkmale einer strafbaren Handlung in ei-

nem Verhalten gefunden hat, das es selbst an anderer Stele zutreffend als ein einmaliges Versagen bezeichnet, weil es, wie die Feststellungen deutlich zeigen, zu diesem Ver-

sagen in einer ganz aussergewöhnlichen, schwierigen Lage

kam, vor die sich der Angeklagte one sein Zutun plötz-

lich gestellt sah, und weil diese iage zudem dadurch ge-

kennzeichnet war, dass die Verbindlichkeit der überlieferten Grenzen zwischen Recht und Unrecht nicht selten angezweifelt wurde, da der Staat selbst seiner Aufgabe, Hüter der Ordnung und des Rechts zu sein, untreu geworden war und durch manches seiner Organe die Maßstäbe für Recht und Unrecht weitgehend zu verwirren suchte. Sollte ein Angeklagter in einem solchen Falle den ihm günstigsten Rechtsstandpunkt nur auf die Gefahr hin vertreten dürfen, dass

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das Gericht seine Verteidigung, wenn es sie rechtlich nicht billigt, als einsichtslosen Starrsinn auslegt und als straferschwerenden Umstand bewertet, würde er in unzulässiger Weise in seiren Verteidigungsmöglichkeiten beschränkt werden. Die von der Revision erhobene Sachbeschwerde hätte deshalb zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch führen müssen, wenn die begründete Verfahrensrüge nicht zur Aufhebung des Urteils im ganzen zwänge.

Richter Dr. Peetz Dr. Geier Glanzmann Jagusch

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