BGH Entscheidung vom 18.09.1952 – 5 StR 439/52

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Im Namen des Volilkee

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In der Strafsache gegen

den früheren Postangestellten Walter B EEEEEENEED aus DEI, AG. geboren am GE 1910 in Sl Westpreusen,

wegen schwerer Amtsunterschlagung

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18.September 1952, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Waschow Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr.EEEMEER vei der Verhandlung Oberstaatsanwalt Dr EEEEED bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ED als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkamnts

Auf die Revision des Angeklagten wird das

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Urteil des Landgerichts in Berlin vom 5.Februar 1952 nebst den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.

"Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittels -— an das Landgericht zurückverwiesen,

- Von Rechts wegen -

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Der Angeklagte ist wegen schwerer Amtsunterschlagung gemäß §§ 350, 351 StGB zu einer Gefängnisstrafe von 8 Monaten verurteilt worden. Er hat Revision eingelegt und rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel greift durch.

1.) Die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils erfolgten im wesentlichen auf Grund der Bekundungen

der - außerhalb der Hauptverhandlung gehörten - Zeugen LED

und DEE Nach der Eröffnung des Hauptverfahrens hatte

"das Landgericht beschlossen, diese, in der Ostzone wohnhaften,

Zeugen durch den ersuchten Richter vernehmen zu lassen, weil ihr Erscheinen in der Hauptverhandlung wegen großer Entfernung: besonders erschwert sei. Dementsprechend sind U)

- und N] vor dem Amtsgericht in Ludwigslust gehört worden. Das Protokoll über ihre Vernehmung weist aus, daß beide beeidigt wurden; diese Niederschrift ist jedoch nur von dem Richter, nicht aber von der Protokollführerin unterschrieben worden. In der Hauptverhandlung vor dem Landgericht wurde "festgestellt, daß die Gründe für die Anordnung der kommiasarischen Vernehmungen noch forsbestehen" und auf Grund eines Beschlusses die Verlesung dieser Aussagen vorgenomnen.

Alsdann erfolgte im allseitigen Einverständnis die Verlesung der Niederschrift über eine richterliche Vernehmung des Zeugen ICE von 15.3.1951, äurchgeführt auf Grund eines Ersuchens der Staatsanwaltschaft vor dem Antsgericht Iudwigslust. Auf die zuletzt erwähnte Aussage. ist LED nicht vereidigt worden.

Der Wohnsitz der Zeugen, GEB: befindet sich ca. 160 km

von Berlin entfernt. “

2.) Fehl geht die Rüge des Beschwerdeführers, weder der Verteidiger noch der Angeklagte hätten - trotz Benachrichtigung - zu dem Termin vor dem ersuchten Richter in Ludwigslust erscheinen können, weil dies wegen der damit verbundenen persönlichen Gefahr unzumutbar gewesen wäre. Hierin liege eine Beschränkung der Verteicigung.

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- 3.

Die Anwesenheit der Beteiligten bei einer kommissarischen Zeugenvernehmung ist nicht erforderlich; cin in Haft befindlicher Angeklagter hat sogar zumeist kein Recht auf Anwesenheit (§ 224 Abs II StPO). Im übrigen werden die Beteiligten häufig, insbesondere bei kommissarischen Vernehmungen im Auslande, diesen nicht beiwohnen können. Es kommt daher lediglich auf die objektive Möglichkeit an, bei dem jeweiligen Termin vertreten sein zu können.

3.) Jedoch mußte die Beanstandung des Rechtsmittels, § 251 Abs I Ziff 3 StPO sei verletzt worden, zur Aufhebung ° des angefochtenen Urteils führen.

Der Strafprozeß wird unter anderem von dem Grundsatz der unmittelbaren Zeugenvernehmung in der Hauptverhandlung beherrscht (§ 250 StPO). Demzufolge sind die Ausnahmen zu dieser Regel an besonders streng zu handhabende Voraussetzungen gebunden. Diese Bedingungen müssen im Zeitpunkt der Hauptverhandlung erfüllt sein.

Die Strafkammer hat jedoch nach dem Inhalt der Sitzungsniederschrift in der Hauptverhandlung lediglich festgestellt, "daß die Gründe für die Anordnung der kommissarischen Vernehmungen noch fortbestehen". Der anordnende Beschluß aber stellt es allein auf die besondere Erschwerung wegen großer Entfernung ab. Damit ist der Ausnahmevorschrift des § 251 Abs I Ziff 3 StPO nicht Genüge getan. Denn diese Bestimmung verlangt ausdrücklich, daß die Frage der Zumutbarkeit des Erscheinens eines Zeugen im Verhältnis zu der Bedeutung seiner Aussage abgewogen werden muß. Ersichtlich fehlt es hieren völlig; mindestens ist eine entsprechende Erwägung in der Hauptverhandlung nicht erkennbar geworden.

Das angefochtene Urteil kann auf diesem Rechtsfehler auch beruhen, weil - wie erwähnt — insbesondere die beiden kommissarischen Vernehmungen zur Überführung des Angeklagten herangezogen wurden und die Möglichkeit nicht auszuschließen ist, daß die Strafkammer unter dem persönlichen Eindruck von den Belastungszeugen eine andere Wertung der Bekundungen vorfgenommen hätte.

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Das angefochtene Urteil war daher allein aus dem erörterten Grunde schon aufzuheben, ohne daß es auf die weiteren Rügen der Revision und die sonst noch vorhandenen sachlichen

Bedenken ankam. 4.) Jedoch sei die Strafkammer für die neue Hauptverhandlung auf folgendes hingewiesen:

a) Die Überwindung einer Entfernung von ca. 160 km erscheint in heutiger Zeit - auch bei Zugrundelegung ostzonaler

. Verhältnisse - nicht schlechthin unzumutbar. Keinesfalls darf

bei einer Entscheidung gemäß Ziff 3 des § 251 StPO die Frage eine Rolle spielen, ob die Zeugen bereit sind, vor einem Gericht in West-Berlin zu erscheinen. Der Senat verkennt die hieräurch entstehenden Schwierigkeiten - bezüglich der in der-Ostzone wohnhaften Zeugen - nicht. Jedoch bietet insoweit

. die bisher erörterte Vorschrift nicht einen Raum zum Auswei-

chen. Es mag dahingestellt bleiben, ob hier - nach Ausschöpfung sämtlicher gesetzlichen Zwangsmittel, das Erscheinen solcher Zeugen zu veranlassen - die Vorschrift des § 251 Abs I ziff 2 StPO zum Zuge kommt. Auf jeden Fall sind die Ausnahmebestimmungen des § 251 StPO im Hinblick auf die Bedeutung, welche der Grundsatzregelung des § 250 StPO insbesondere für den Angeklagten beikommt, genau zu handhaben.

b) Dies trifft mithin auch für die Bestimmungen der 88 251 Abs IV Satz 4, 59 StPO zu, falls das Landgericht beabsichtigen sollte, die Niederschrift über die Aussage des Zeugen LUEEEMB vom 15.3.1951 erneut zu verwerten. Sofern jedoch die Vereidigung dieses Zeugen aus anderen Gründen, etwa gemäß § 60 Ziff 3 StPO, unterbleiben müßt: . ist dies protokollkundig zu machen (§ 64 StPO).

0) Im übrigen fehlt in der Niederschrift der Vernehmung vom 30.10.1951 die Unterschrift des Urkundsbeamten. Diese Verletzung der §§ 168, 1§ 7 StPO ist zwar bisher nicht gerügt worden, jedoch sollte einer etwaigen zukünftigen Beanstandung

in dieser Richtung besser vorgebsugt werden, dA) Weiterhin sei varsorglich auf die Bestimmung des § 224 Abs I Satz 2 StPO ningewiesen.

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e) Zwecks Vermeidung einer Aufklärungsrüge wird sich schließlich das Landgericht noch mit der ständigen Einlassung des Angeklagten zu beschäftigen haben, durch ihn seien aur freiverkäufliche, aber nicht abonnierte Zeitungen beseitigt worden.

£f) In sachlichrechtlicher Hinsicht ist das angefochtene Urteil ebenfalls nicht bedenkenfrei. Die tatsächlichen Feststellungen, auf die die Verurteilung aus § 351 StGB gegründet ist, sind überaus dürftig.

Offenbar lag die Unterschlagung außerhalb des orädnungsgemäßen Kassenverkehrs, und es bestand keine diesbezügliche Eintragungspflicht. Die Strafkammer wäre dann aber gehalten. gewesen, festzustellen, ob der Angeklagte etwa ver-

pflichtet war, monatliche Kassenabschlüsse oder den jeweili-

gen Kassenbestand zu melden. Hierzu hat sie in der neuen Hauptverhanädlung Gelegenheit.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Dberbundesanwalts.

Dr. Neumann Dr. Wwaschow Dr. Koffka Schmidt Siemer

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