BGH Entscheidung vom 27.08.1952 – 5 StR 884/52

som 884/52 2269 0 44

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Provisionsvertreter Gerhard R (EEE aus HEEEEB, geboren ar EM 1924 in SC ,

wegen Betruges, Urkundenfälschung und Unterschlagung

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung. von 26.Februar 1953, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Dr. Geier. als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. (B als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär iD | als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hannover vom

27.August 1952 1.) dahin geändert,

a) daß der Angeklagte im Falle EB wegen versuchten Betruges in Tatelnheit mit Urkundenfälschung,

b) in den Fällen DW und Dr. EB nur wegen Betruges verurteilt ist,

2.) mit den Feststellungen aufgehoben a) in den Fällen NED, reiw; EB:

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im Schuld- und Strafausspruch, b) auch im übrigen im Strafausspruch.

II. In diesem Umfange wird die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittels - an das Landgericht zurückverwiesen.

III. Im übrigen wird die kevision verworfen.

- Von Rechts wegen -

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Das Landgerich“; hat der. Angeklagten wegen Unterschlagung in Tateinneit mit Betrug in 8 Fällen, wegen Unterschlagung in 4 Fällen, wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung, sowie wegen Betruges zu einer Gesamtgefängnisstrafe von 10 Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, die das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Strafrechtes rüst, ist nur zum Teil begründet.

I:

Die Verfahrensrüge ist unbegründet. Die Behauptung der Revision, in der Hauptverhandlung sei beantragt worden, die übrigen namhaft gemachten Vertreter der Firma De darüber zu vernehmen, daß dieue in der „raktischen Handhabung Inkassovollmacht besaßen, findet in der für den Beweis von Förmlichkeiten allein maßgeblichen Sitzungsniederschrift (§ 274 StPO) keine Stütze.

II.

Auf die Sachrüge war das Urteil von Amts wegen seinem gesamten Umfange :nach Zu überprüfen, ohne daß hierbei auf die allgemeinen Ausführungen Zu Beginn der Revisionsschrift eingegangen zu werden brauchte, die sich unzulässig gegen |

die Feststellungen des Urteils richten. Im übrigen ist zu den einzelnen Fällen, ‚Folgendes zu bemerken:

Nut,

1.) Der Angeklagte wer von etwa September/Oktober 195, °

bis März 1952; ‚als Provisionereisender für den Bezirk Hanno- en ver bei der Firma De ir Sup tätig, die Wäscheartikel DE

unmittelbar an Haushaliurgen wertreibt. Dem Angeklagten war gestattet, von den Bustellern bei Auftragsannahme 10 bis 15 v.H. des Gesamtrechnungsbetrages einzuziehen. Darüber hinaus durfte er nach den mi*+ der Firma Do getroffenen,

Vereinbarungen den Kaufpreis nicht entgegennehmen. Im Zusän-

menhange mit seiner Tätigkol7 heü ijer Angeklagte eine Reihe strafbarer Handlungen vorgennmmen.

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a) Fall Mob (Nr.1 des Urteils)

Gegen Ende des. Jahres 1951 verpfändete der Angeklagte für 50.- DM an Mag einen Teil der ihm überlassenen unverkäuflichen Musterkollektion, obwohl er wußte, daß er diese nicht jederzeit würde einlösen können.

Mit Recht hat die Strafkamner in diesem Verhalten eine Unterschlagung (§ 246 StGB) gesehen. Zu Unrecht wendet sich die Revision gegen die Ablehnung des § 248a StGB, nach dem bestraft wird, wer aus Not geringwertige Gegenstände‘ Entwendet oder unterschläst. Im Urteil ist ausgeführt, der Angeklagte habe sich weder in Not befunden, noch habe es sich um geringfügige Gegenstände gehandelt. Es mag dahinstehen, ob - wie die Revision bestreitet - die Notlage des Angeklagten widerspruchslos verXi.:int ist. Auf jeden Fall scheitert die Anwendung des § 248a StGB an der rechtlich nicht angreifbaren Feststellung, die unterschlagenen Sachen seien nicht geringwertig.

b) Fall Egg (Nr.2 des Urteil:)

Der Angeklagte verkaufte EB aus dem Rest der Kollektion ein angeschmutztes Nachthemd und ein Oberhemd zum Preise von 28,80 DM. Hierauf zahlte EB 2,80 DM an: Der Angeklagte stcl1+te dementsprechend in doppelter Ausfertigung einen Auftragsschein aus, den er von EB unterschreiben ließ. Eine Ausfertigung erhielt EB. Die zweite, für die Firma Dee bestimmte Ausfertigung behielt der Angeklagte zurück und sandte der Firma später einen neu ange-

fertigten Auftragsschein, auf dem er die Unterschrift des EIER gefälscht hatte. In diesem Schein war ein höherer Kaufpreis (35,64 DM) und eine geringere Anzahlung (1,98 'DM) vermerkt. Der Angeklagte wollte sich auf diese Weise eine höhere Provision verschaffen. Nachdem der Firma De» durch die Unstimmigkeiten erhöhte Unkosten entstanden waren, lieferte diese an EB zu dem mit dem Angeklagten vereinbarten Preise.

Das Landgericht hat den Argellasten in diesem Falle egen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung verur- |%eilt und die Strafe dem § 267 Abs.1 StGB entnommen. Hierin

|iiegt eine Verletzung des § 73 StGB, da § 263 StGB gegen- 'über dem § 267 Abs.1 StGB die schwerere Strafart androht, | nämlich neben Gefängnis Geldstrafe.

Zwar bestehen gegen die Annahme der Urkundenfälschung | keine Bedenken. Mit Recht wendet sich die Revision aber da-

igegen, daß die Strafkammer vollendeten Betrug angenommen hat.

‚Betrug liegt nur dann vor, wenn der erstrebte Vermögensvor- |teil sich unmittelbar aus der Vermögensverfügung ergeben ısoll, die auch den Vermögensschaden herbeiführt (vgl. 5 StR |846/52 vom 29.1.53). Der erstrebte Ver rmögensvorteil war die erhöhte Provision. Diese ist von der Firma Dgp nicht gezahlt worden. Der Schaden, den die Firma durch die Mehraufwendungen an Porto und Reisekosten erlitten hat, spielt für äle Verurteilung wegen Betruges keine Rolle. Es liegt somit nur versuchter Betrug vor (§§ 263, 43 StGB).

Der Rechtsirrtum der Strafkammer nötigt aber nicht zur

gericht von sich aus den Schuldausspruch dahin richtigstellen, daß der Angeklagte im Falle EB wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt ist.

Die Strafkammer hat in den Gründen ausgeführt, daß die Verurteilung wegen Betruges auf die Verurteilung aus § 267 Abs.1 StGB ohne Einfluß geblieben sei, Ob deshalb - nur von ı diesem Einzelfall aus gesehen - auch der Strafausspruch zu 'helten wäre, braucht nicht erörtert zu werden. Wie nach ı Prüfung aller Fälle dargelegt werden wird, muß das Urteil

| c) Fall Dem (Nr.3 des Urteils)

Der Angeklagte verkaufte an Beile Waren im Werte von '202.- DM. Gleichzeitig kaufte der Angeklagte von Peiie

:einen Ofen für sich selbst. Er vereinbarte, daß der Kaufpreis

für den Ofen durch die von der Firma De zu liefernde Ware

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| Aufhebung im Schuldausspruch. Vielmehr konnte gas Revisions-

'ohbnehin in allen Fällen im Strafausspruch aufgehoben werden.

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nicht zu entnehmen. Der Angeklagte war zur Weitergabe der

beglichen werden sollte. Er spiegelte Ben vor, er sei zu dieser Verrechnung befugt. Be sab darauf dem Ange- ‚klaßten den Ofen. Die von der Firma Dem dem Angeklagten ur Auslieferung an EB gelieferte Ware händigte der

Angeklagte Bw aus.

Der Angeklagte ist in diesem Falle wegen Betruges zum Nachteil BWs und wegen Unterschlagung verurteilt worden, Die Verurteilung wegen Betruges ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Verurteilung wegen einer hiermit in Tateinheit stehenden Unterschlagung ist jedoch rechtlich nicht haltbar. Das Landgericht meint, der Angeklagte habe sich die Wäsche "durch Herausgabe an Bw in Anrechnung auf seine persönliche Schuld rechtswidrig zugeeignet". Dies ist Jedoch aus dem vom Landgericht festgestellten Sachverhalt

:: Wäsche befugt.

Es entfällt daher die tateinheitliche Bestrafung wegen Unterschlagung. Auch insoweit konnte der Schuldspruch richtiggestellt werden.

Wegen des Strafausspruches wird auf die Ausführungen zum Falle EB verwiesen.

:,@) Fälle Nr.4, 5, 6, 1), 11 und 12 des Urteils: In:den Fällen (We, rem, ei, Tem, 1 >

‘und Fo z03 de: Angelilagte von den Genannten den gesamten .Kaufpreis ein und verbrauchte des Celd für sich. Das Land- ‚gericht sieht darin einen Betrug zum Nachteil der Käufer und..jeweijs eine in Tateinheit mit dem Betruge begangene ‚Untsrschlagung zum Nachteil der Firma De>-

Die Ausführungen der Strafkammer sind nicht frei von Rechtsirrtum. Die Bestrafung wegen Unterschlagung kann keinesfalls bestehen bleiben. Geht man davon aus, der Ange- “klagte habe einen Betrug begangen, so wäre die Zueignung des Geldes straflose Nachtat.

Tatsächlich sind aber die Feststellungen der Strafkammer für eine Verurteilung wegen Betruges nicht ausreichend. Es

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nit bisher schon an einer ausreichenden Feststellung der Fräuschungshandlung. Wie auch die Strafkammer nicht verkannt "hat, war der Angeklagte von der Firma Die zum Abschluß von gaufverträgen außerhalb eines Ortes ermächtigt, in dem die firma eine Niederlassung hatte. Er war daher gemäß § 55 ibs.2 HGB nach außen berechtigt, den vollen Kaufpreis einguziehen. Diese Berechtigung spiegelte er daher den Käufern nicht vor. Das Landgericht hat daher auch folgerichtig den Schaden der Käufer nicht in der Hingabe des Kaufpreises ohne ı Erlängufig eines Lieferanspruches gegen die Firma De» gesehen = .

In Wirklichkeit würde dann der Angeklagte diese Firma ohne Täuschung der einzelnen Kunden geschädigt haben. Er hätte nicht einen Betrug zum Nachteil der Käufer, sondern eine Untreue gegenüber der Firma DaB begangen. Daneben würde eine Bestrafung wegen Unterschlagung nicht in Betracht kommen. Die Unterschlagung wäre auch gegenüber der Untreue als straflose Nachtat anzusehen (vgl. RGSt 69, 64).

e) Fall DraEB (Nr.7 des Urteils)

Im Falle Dr hat die Strafkammer nur Unterschlagung. angenommen, obwohl wie in den unter d) aufgeführten Fällen der Angeklagte sich den Gesamtkaufpreis zahlen ließ und verbrauchte. Auch hier liegt nach den bisherigen Fest-

stellungen an sich Untreue vor, so daß die Unterschlagung dann als’ straflose Nachtat nicht strafbar wäre. Dadurch, daß der Angeklagte anstelle der dann entfallenden Verurteilung | wegen Unterschlagung nicht wegen des schwereren Tatbestandes des § 266 StGB bestraft worden ist, ist der Angeklagte jedoch | nicht beschwert.

N Fall Dr. I) (Nr.8 des Urteils)

Der Angeklagte verkaufte an den Zahnarzt Dr. Den

‚2? Oberhemden und 3 Arztkittel, obwohl er wußte, daß die Arzt-Kittel nicht zur Kollektion gehörten und daher von der Firma Dgm nicht geliefert werden konnten. Er ließ sich sofort eine ‚Anzahlung von 40,85 DM geben.. Nach. einigen Tagen erklärte der

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Angeklagte dem Dr. EB wahrheitswidrig, er habe die Arzt. kittel schon zu Hause liegen,und erreichte hierdurch, daß

ihm auch der Restbetrag von 55.- DM ausgehändigt wurde. Er

führte nur 23,60 DM an die Firma De ab und verbrauchte :den Rest für sich. Die Strafkammer wertet das Verhalten des Angeklagten als Betrug zum Nachteil des Dr.EiR und Unterschlagung zum Nachteil der Firma DB : .

Die Verurteilung wegen Unterschlagung kann aus den zu d) angeführten Gründen nicht bestehen bleiben. Dagegen ist die Verurteilung wegen Betruges nicht zu beanstanden. Die Täuschungshandlung ist einwandfrei festgestellt. Der Angeklagte hat zunächst vorgespiegelt, die Kittel könnten geliefert werden, und sodann, diese befänden sich bereits in seinem Hause. Dr. Em wurde hierdurch zur Hingabe des Kaufpreises in zwei Raten bestimmt. Hierdurch entstand ihm ein Schaden; die Lieferung der Arztkittel war ungewiß, wie der Angeklagte wußte. Daß die Firma Dee spräter die Arztkittel geliefert hat, um sich das Vertrauen des Kunden Dr. .Eg> zu erhalten, ändert nichts daran, daß der Schaden "entstanden ist.

Der Schuldspruch konnte auch in diesem Falle vom Revisionsgericht geändert werden.

g) Fall Bam (N\r.9 des Urteils)

In diesem Falle ist der Angeklagte zu Recht wegen Be- 'truges zum Nachteile einer Frau BaBB verurteilt worden, weil er den gesamten Kaufpreis in Höhe von 51,50 DM für bestellte Wäscheartikel eingezogen und, wie von vornherein “beabsichtigt, verbraucht hat. Die Täuschung ist ohne Rechtsirrtum darin gesehen, daß der Angeklagte versprochen hat, für die Verrechnung des vollen Betrages zu sorgen, obwohl er von vornherein nicht den jillen hatte, den Auftrag an die Firma De weiterzugeben. Da der Angeklagte Frau Ba EM erklärt hatte, er dürfe nicht mehr als 15 v.H. des | Kaufpreises einziehen,iss aus der zum Betruge erforderliche Vermögensschaden rechtsirrtumsfrei bejaht (§ 54 ‚Abg.3 HGB).

Ob auch in diesem Falle eine Bestrafung wegen Untreue Ein Betracht gekommen wäre, kann dahingestellt bleiben. Der 2 Angeklagte ist nicht dadurch beschwert, daß er nicht auch gegen Untreue bestraft worden ist.

: 2.) Der Angeklagte verkaufte eine Schreib- und eine Rechenmaschine, die er von der Firma Tem zit "ver-

} jängertem Eigentumsvorbehalt" erworben hatte, für 1.096.-DM (zuzüglich eines Gewinnes von 10 v.H.) weiter. Er hatte zunächst vor, den gesamten der Firma TBB zustehenden Betrag vereinbarungsgemäß abzuführen. Er besann sich aber nach Erhalt des Kaufpreises eines anderen und führte ner 500.- DM ab. |

Das Landgericht hat den Angeklagten in diesem Falle wegen Unterschlagung bestraft. Dies ist, wie folgt, be- . gründeti "Dadurch, daß der "Angeklagte den von ihm eingezogenen Kaufpreis als Wiederverkäufer für Schreib- und Rechenmaschinen lediglich in Höhe von 500.- DM an die Firma CE abführte und den Restbetrag für sich verbrauchte, eignete er sich rechtswidrig in seinem Gewahrsan befindliche, fremde bewegliche Sachen zu; denn durch den verlängerten Eigentumsvorbehalt war im Augenblick. der Zahlung des Geldbetrages des Kunden an den Angeklagten die Firma nd Bigentümer des Geldes geworden."

Diese Folgerung findet jedoch in den Feststellungen des Landgerichts keine Stütze. Nach den wiedergegebenen Bestimmungen seines Vertrages mit der Firma TB hatte der Angeklagte "den Anspruch aus der Weiterveräußerung der | Maschinen gegen den Wiederkäufer" abgetreten und sich ver-

_ pflichtet, "die von ihm für die Firma eingezogenen Beträge sofort an die Firma TEE abzuführen". Hieraus ergibt sich nur eine schuldrechtliche Verpflichtung des Angeklagten zur Abführung der eingezogenen Gelder, aber nicht die Übersignung des Geldes vom "Wiederkäufer" auf die Firms Ten ‚hach den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften über Trwerb und Verlust des Eigentums an beweglichen Sachen, sowie über Vertretung und Vollmacht. Es wäre in dieser Beziehung

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zu untersuchen gewesen, an wen der "Wiederkäufer" übereignen wollte (unter Umständen an denjenigen, den es anging) und welche Art des Zigentumsüberganges auf die Firma Tg» GB in Betracht kam, sei es ein vorweggenommenes Besitz. konstitut oder die Verschaffung des mittelbaren Besitzes durch ein Insichgeschäft (vgl. hierzu RGSt 54, 185; BGH

1 StR 178/52 v. 30.9.52).

3.) Schließlich hatte sich der Angeklagte von der Firma Dres eine Schreibmaschine geliehen. Er verpfändete diese, obwohl ihm bewußt war, daß er nicht in der Lage war, sie jederzeit einzulösen. Gegen die Verurteilung wegen Unterschlagung in diesem Falle sind keine Bedenken ersichtlich.

4.) Der Schuldausspruch ist daher in den Fällen Med (1 2), Drei (1 ce), Do (1 2) und dem Falle 3 (Firma Dre) nicht zu beanstanden. Im Falle EM (1 po) war der Schuldausspruch dahin zu berichtigen, daß der Angeklagte wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung, in den Fällen Bee (1 c) und Dr. EB (1 f) dahin, daß der Angeklagte nur wegen Betruges verurteilt ist. Im übrigen war das Urteil aufzuheben.

Da nicht auszuschließen ist, daß sich die Bestrafung in den der Aufhebung unterliegenden Fällen auch in den übrigen Fällen auf das Strafmaß zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat, mußte der Strafausspruch durchgehend aufgehoben werden. Damit entfällt auch die gebildete Gesamtstrafe.

Dr. Geier Sarstedt Dr. Koffka Schmidt Sienmer