BGH Urteil vom 26.10.1951 – 2 StR 440/51

Für das Nachschlagewerk! 2307 094 . U

Nicht für die Amtliche Sammlung |.

Gesetz: StPO § 373 Abs 2

Rechtssatz: In einem auf Antrag des Angeklagten angeordneten Wiederaufnahmeverfahren darf das frühere Urteil in Art und Höhe der Strafe nicht zu seinem Nachteil geändert werden, auch wenn in diesem Ver-

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fahren die Staatsanwaltschaft ein Rechts-

mittel einlegt.

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Aktenzeichen: 2 StR 440/51 Urteil vom 26. Oktober 1951 LG Hannover

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StR 440/55 ze

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Fuhrunternehmer, jetzt Angestellten Bernhard DB GES zu: Emm, :trasse @, geboren am MEEENEEEp 1912 ir in |

wegen Liebstr'ils

hat der 2, Stra?senat des Bundesserichtshofs in der Sitzung vom 26. Oktober 1951, an der teilgenommen haben: Senatspräösident Dr. „[oericke h als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Zirchner | Bundesrichter Dr. Dotteruweich Bundesrichter Henneka | Bundesrichter \erner | als beisitzende Richter, | |

‚rster Staatsanwalt (EEEENED

als Vertreter der 3undesanwaltschaft,

Jı.stizsekretär EB

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für kecht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten vird dus Urteil des Lanägerichts in lannover vom 6. Februar 1951 im Gesamtstrafausspruch

aufgehoben. B

Die Sache wird in diesem Umfung zur neuen

Verhandiung und iintscheidung, auch über die Kosten des lechtemittels, an das Lınü-

gericht zurückveruiesen. Im übrigen wird die ttevision verworfen.

Von kechts wesen

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: samtstrafe von einem Jahr zwei Kon:ten Gefänsnis. An

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Gründe: i

Der Angeklagte war durch Urteil des Lendserichts

in Hannover vom 2. August 1949 zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr acht „onaten Geiän nis verurteilt wor- i den. Die Anrechnung der erlittenen Untersuchunzsshaft hatte das Gericht abgelehnt. Als Zinzelstrafen waren in den jetzt noch zur Aburteilung stehenden Taten ausgesprochen worden:

Jr 1 (Teil IB) vier ilonate Gclän:nis, ir 2 (I) drei I'onate Gefängnis, Ir 3 (ICE) sieben I:onate Gefängnis, !r 4 (BeiiiB) acht -ionate Cefin;nis, ir 5 (OD) zwei. L:onate Cefäncnis. | Nach Wiederaufnahme des Verfahrens verurteilte & i das Gericht am 24. Lärz 1950 den Angeklagten unter Aufhebung des Urteils vom 2. August 1949 zu einer Ce-

Einzelstrafen sprach es aus im Falle ir l und 2 je zwei Monate Gefängnis, im Falle 5 und 4 je vier L.onate Gefüngnis und im Falle 5 (OP) ärci :.onate Gefängnis. Einen Ausspruch über Anrechnung der Untersuchungshaft enthielt das Urteil nicht.

Auf die Revision der Startsanvaltschaft und des Angeklagten hob das Oberlandesgericht Celle das Urteil des Landgerichts vom 24. iKärz 1950 auf und wies die Sache zur neuen Verhandlung und Intscheidung zurück.

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Mit Urteil vom 6. Februar 1951 hat hierauf das Landgericht in Hannover den Angeklagten unter Zufhebung des Urteils vom 2. August 1949 "unter Freisprechung

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folgt, habe also Zweifel an dessen Richtigkeit ge-

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im übrigen,wegen Beihilfe zum schweren LDicbstahl in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Wirtschaftsstraftat und wegen Beihilfe zum Diebstahl in zwei Fällen in Tateinheit mit Wirtschaftsstraftat :;; zu einer Gesäntstrafe von einem Jahr zwei lionaten Ge- % fängnis"unter Anrechnung der erlittenen Untersuchungshaft verurteilt. _ Br a

ERST Die ausgesprochenen Einzelstrafen sind ‚im Falle & Nr 1 und 2 je zwei ilonate Gefängnis, im Falls Hr 3 r

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In den 5 Fällen "hatten die bereits abgeurteilten Haupttäter im Jahre 1947 und 1948 Schweine, Xälber und Schafe. in verschiedenen Dörfern, teilweise durch * Einsteigen aus einem Gebäude oder einem umschlosse- : nen Raum, gestohlen. Die Fahrt an die Diebstahlsorte

Er selbst war nur bei der Fahrt im Falle ür 5 debei. Er erhielt jeweils von der Beute eine gewisse lienge

! Fleis sch. nn | .. E. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision Ver- ge . letz oe von Verfahrensvorschriften und des sachlichen 3 Recht IP , : ‚Is : Verfahrensrügen. ’ +1.) Die Revision bringt vor, das Gericht sei dem bi; Gutachten des Sachverständigen Dr. WM nicht ge- R

habt. Bei dieser Sachlage hätte es ein Gutachten einer Anstalt erholen müssen. Die Unterlassung stelle

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eine Verletzung der ihm nach § 244 StPO (nicht 245) obliegenden Aufklärungspflicht dar. Die Rüge geht fehl. ’

Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung keinen Antrag auf Anhörung eines weiteren Sachverständigen oder auf Unterbringung und Beobachtung in einer Heil- oder Pflegeanstalt zur Vorbereitung eines Gutachtens nach § § 1 StPO gestellt. Er greift auch das Gutachten des Sachverständigen Dr. IWW nicht en, sondern bemängelt nur, dass das Gericht das Gutachten nicht beachtet habe. Nach dem Urteil erscheint dem Sachverständigen nicht für belegbar, dass der Angeklagte bei den Vernehmungen am 11. und 13. liai 1949 sich in "einem extrem pathologischen" Zustand befunden hat; er hält es jedoch nicht für ausgeschlossen, dass der Angeklagte bei seiner geistigen Veranlagung,

- wenn unerwartete Dinge auf ihn einstürmten, in einen

Zustand geraten könne, die den objektiven \iert seiner

Aussage herabgetzen. Das Gericht hat auf Grund der

Aussage der Zdugen über die polizeiliche Vernehmung vom 11. Mai 1949 (hier richtig wohl 12. Hai 1949) und des Inhalts ddr richterlichen Vernehmung vom 13. lei 1949 die Überzeugung gewonnen, dass die Aufnahmefähigkeit des Angeklagten nicht so herabgesetzt war, dass seinen damaligen Aussagen kein Wert beizumessen ist. Es geht somit von dem Gutachten des Sachverständigen aus, nimmt aber auf Grund weiterer Beweistatsachen

an, dass der vom Sachverständigen unter gevissen Um-

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ständen für möglich gehaltene Zustand nicht gegeben war. Hiezu war es auf Grund der in § 261 St?O festgelegten freien Beweiswürdigung in der Lage. Da es

die Richtigkeit des Gutachtens des Suchverständigen

‚unterstellt hat, hatte es keinen Anlass, weiteren

Beweis durch Anhörung eines anderen Sachverständigen zu erheben oder. eine Massnahme nach 5 § 1 StPO anzuordnen. Es hat somit die ihm nach § 244 Abs 2 StPO

" obliegende Aufklärungspflicht nicht verletzt.

2.) Die Revision bemängelt, dass das Urteil sich auf die polizeilichen Aussagen des Angeklagten vom 12. und 13. Mai 1949 stütze,. sie somit als verlesen erachte. Dies“sei ebenso wie ein Vorhalt unzulässig gewegen, weil es sich nicht um Aussagen vor dem Richter gehandelt habe. Auch hätten die Vernehmungsprotokolle nicht dem Zeugen Hi vor: schalten; ‚Werden

dürfen. Bu NR B en .

;m-Nach der Sitzungsniederschrift wurde dem. Ange-

Klagten die frühere Aussage (Bl 34 und 42 d.A.) vor-

" gehalten. Es sind dies die Aussagen bei der Polizei am 11. und 12. Mai 1949 und die Erklärung gegenüber

- dem Ermittlungerichter am 13. Mai 1949. Demnach sind

- die Protokolle nicht verlesen worden. Die Behauptung der Revision findet in der Sitzungsniederschrift keine Stütde. Massgebend für‘ die Beachtung der für die .Hauptverhandlung "vorgesehenen Förmlichkeiten ist nach § 274 StPO allein das Protokoll.

"Im übrigen konnte die Erklärung des Angeklagten

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bei der richterlichen Vernehmung am 13. iiai 1949 nach § 254 Abs 1 St?O ohne weiteres verlesen \: erden. Der Vorhalt ist daher jedenfalls zulässig gewesen. Dies gilt aber auch für die Protokolle der polizeilichen Vernehmung. Auch diese konnten deu Angeklagten vorgehalten und sogar verlesen werden, um ihn zu einer Erklärung zu veranlassen, ob er bei der Polizei ein Geständnis abgelegt hatte. Das Ge- - richt hat das Vernehmungsprotokoll selbst nicht als Beweisanzeichen benutzt. Die nach Vorhalt des Trotokolls abgegebene Lrkl!'rung des Angeklagten über sein Geständnis konnte als Beweismittel verwertet werden (RGSt 61, 72; OGH 1, 111).

Unberechtigt ist der Einwand der Revision, der Polizeibeamte hätte über das Geständnis des Angeklagten nicht gehört werden dürfen, da dessen Aussage vor der'Tolizei nicht verlesen werden durfte. in solches Verbot besteht nicht. Nach der Sitzungsnie- _ derschrift würde dem Zeugen Hi das polizeiliche Protokoll del Angeklagten gemäss § 253 StPO vorgelegt. Dies geschah demnach offensichtlich zur Gedächtnishilfe. Zu diesem Zwecke war die. ‚Geährung _ der Einsicht in das von ihn aufgenorinene“ „ErStokolt. ohne weiteres zulässig (RGSt 36, 53; BEHSt 1, 8): Irrtümlich war nur die Feststellung in der wieder-. schrift, dass die Vorlage gemäss § 253 StPO geschah.

"Dieser Irrtum schadet jedoch nicht.

3.) "Die Revision behauptet weiter eine Verletzung

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des § 261 StPO, da das Gericht die Tatsache der Aussageverweigerung durch den Zeugen Kr bei der Bevieiswürdigung verwertet habe.

Kr wer früher Mitangeklagter. In der dem jetzigen Urteil zugrundeliegenden lauptverhandlung vom 6. Februar 1951 hat Er nach Belehrung ge- \”. mäss § 55, 57 StPO die Aussage verweigert auf die u. Frage, ob der Angeklagte gewusst habe, dass die Sachen aus einem Diebstahl herrühren. Es braucht nicht entschieden zu werden, ob die Verweigerung des Zeugnisses als solche Gegenstand der freien Beweis- . würdigung sein kann und der Rechtsprechung des Reichs- : u a ‚gerichts zu dieser Frage beizutreten ist (Repr 8, 502 RGSt.55, 20 OLG Hamm JMBl NRW 1950 Seite 62; . ‘dagegen Löwe 19. Aufl § 261 Anm 2); denn der Schuldspruch beruht nicht auf der Verwertung der Zeugnis-

> verweigerung. " $ı Nach dem Urteil sieht die Strafkammer in der

2 . Kußsageverweierung des Kr nur eine Bestätigung

2]; ihrer bereits aus anderen Beweisanzeichen gewonnenen ER E |: Überzeugung; dass.der Angeklagte in Kenntnis der aus- ; u 4 . zuführenden Diebstähle den Haupttätern seinen Xraft- GE Br ‘wagen zur Verfügung gestellt hat. Sie hat demnach

B- die Überzeugung von der Schuld.des. Angeklagten unab-

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4. ) Das "weitere Vorbringen des Angeklagten zur Begrtinäung einer: Verletzung des § 261 StPO richtet

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sich allein gegen die tatsächlichen Feststellungen und die tatrichterliche Beweiswürdigung, die keine Verstösse gegen die Denkgesetze und Erfahrungssätze des allgemeinen Lebens aufweist. Es ist daher in der Revision unbeachtlich.

5.) Entgegen der Behauptung der Revision ist § 267 StPO nicht verletzt. Das Urteil muss nur die für erwiesen erachteten Tatsachen anführen, in denen die gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung gefunden werden. Die Anführung der Beweistatsachen ist nicht erforderlich.

6.) Der Grundsatz "in dubio pro reo" ist nicht verletzt. Dr greift nur ein, wenn das Gericht Zweifel an der Schuld des Angeklagten hat. Nach dem Urteil ist das Gericht jedoch von seiner Schuld überzeugt.

7.) Dagegen ist die Küge begründet, das Urteil habe das Verbot der "reformatio in peius" nicht beachtet. Nach. § 373 Abs 2 StPO darf in einem Wiederaufnahmeverfahren das frühere Urteil in Art und {iöhe der Strafe nicht zum Nachteil des Verurteilten geändert werden, wenn lediglich er die Wiederaufnahme des Verfahrens beantragt hat. Wie der Bundesgerichtshof schon

: für die entsprechende Vorschrift des § 358 Abs 2 StPO

ausgesprochen hat, ergreift das Verbot der Schlechterstellung bei mehreren in Tatmehrheit zusammentreffenden Straftaten nicht nur die Gesamtstrafe, sondern auch die Einzelstrafen (BGHSt 1, 252). Das auf Antrag des Angeklagten Aurchgeführte Wiederaufnahmeverfahren

- ses Urteil hat nun zwar auch die Staatsanwaltschaft

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“richtet sich gegen das Urteil vom 2. August 1949. In Ei diesem Urteil hatte das Gericht wegen der strafbaren & Handlung im Falle CE (1ir 5) eine Strafe von zwei Monaten ausgesprochen. Diese Strafe durfte ein im VWiederaufnahmeverfahren ergehendes Urteil nicht überschreiten. Es hat daher das Gericht bereits in dem Urteil vom 24. März 1950 gegen die Vorschrift des § 573 Abs 2 St70 verstossen, da es wegen dieser Straftat eine üinzelstrafe von drei Monaten Gefängnis verhängte. Gegen die-

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Revision eingelegt. Das kann aber nicht dazu führen, dass das Gericht unter Ausserachtlassung der Vorschrift a.

des § 373 Abs 2 StPO auf Grund der Hauptverhandlung - vom 6. Februar 1951 eine höhere Strafe ausspricht. Wach § 373 Abs 2 StPO darf das frühere Urteil, dessen Auf- . hebung der Angeklagte im Giederaufnahmeverfahren er- u reichen will, auf keinen Fall zu seinen Ungunsten in \ dem neuen Verfahren abgeändert werden. Das angefochtene ". h Urteil vom 6. Februar 1951 verletzt somit die angegeben Vorschrift. 3

Dieser Fehler hat auch die Gesamtstrafe beein-Flusst. Die Gesamtstrafe darf nach § 74 Abs 3 StGB den Betrag der verwirkten Einzelstrafen nicht erreichen. Ausgesprochen hat das Gericht Einzelstrafen von 2 + 2 +4 +4 +4 Monaten Gefängnis. Die letzte Strafe von vier Monaten Gefängnis für den Fall 5 durfte nur auf zwei Monaten lauten. Der Betrag der Einzelstrafen hätte demnach 14 lionate Gefängnis betragen. Die aus-

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gesprochene Gesamtstrafe von einem Jahr zwei .ionaten war somit unzulässig, da sie nicht unter der Summe der verwirkten Einzelstrafen blieb. Liner krörterung bedurfte es bei der gegebenen Sachlage nicht, ob neben § 373 Abs 2 StPO in dem Wiederaufnahmeverfahren bei Einlegung von Rechtsmitteln auch § 358 Abs 2 StPO Anwendung finden muss.

II. Sachbeschwerde.

Aus der ‚Feststellung, dass die Haupttäter Dr» und KB in Falle 4. (Bei) über eine lauer in den Hof gestiegen sind und aus dem Stall Schweine gestohlen haben, kann entnommen werden, dass die liauer den Hof umschlossen hat und geeignet war, das Lindringen Unbefugter zu verhindern. Die Annahme des Gerichts, dass die Täter mit dem Übersteigen der ilsuer bei dem Diebstahl den erschwerten Tatbestand des § 243 Ir 2 StGB erfüllt haben, begegnet daher: keinen Bedenken. Onne Bedeutung ist es, dass die Schweine aus dem Stall und’ nicht aus dem Hof geholt wurden, da der Stall sich ja innerhalb der Umschliessung des Hofes befunden hat. j j

Nach dem. Urteil hat der Angeklagte erkannt, dass die Haupttäter die Diebstähle zum Teil durch Linsteigen verwirklichen würden und dies gebilligt. Damit ist der: bedingte Vorsatz des Angeklagten, auch zu einem schwerenDiebstahl Beihilfe zu leisten, ausreichend festgestellt. Eicht erforderlich ist es, dass er eine Vorstellung von der Haupttat in ihren Einzelheiten hatte (R6St 67, 344).

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vor, dass das Gericht in den Fällen unter 1 bis 4 Bei- E

.$ ı WiStrG ist bedenkenfrei. Zur Zeit der Tat galt ‚die Kriegswirtschaftsverordnung. Das Urteil vom

'seiteschaffen von Vieh in der angegebenen iienge ge-

'. Gesetz ist, muss es nach § 2 a Abs 2 StGB Anwendung

‚schafften Gegenstände bewirtschaftet waren oder sind

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Aus den Urteilsgründen (Seite 10) geht klar her-

hilfe zu einem Vergehen nach § 1 des WiStrG angenommen hat. Auch der Strafausspruch enthält nichts anderes.

Die Annahme der Beihilfe zu einem Vergehen nach

2. August 1949 hatte auch ein Verbrechen nach § 1 Abs 1 KWVO angenommen. Die Annahme war begründet, da Vieh als landwirtschaftliches Erzeugnis von § 1 Abs 1 erfasst wurde. (RGSt 75, 185; IE 1, 144). Das Urteil stellt fest, dass zur Zeit der Tat das Bei-

eignet war, die Deckung des lebenswichtigen Bedarfs zu gefährden. Diese Strafvorschrift ist ersetzt worden durch § 1 des WiStrG vom 26. Juli 1949.

(88 102 ziff 5, 104 Abs 1 WiStrG) Da es das mildere

finden. Ohne Bedeutung ist, dass jetzt die Bewirtschaftungsvorschriften für Fleisch zum grossen Teil aufgehoben sind, ‚da sowohl § 1 KUVO wie auch § 1 WiStr@ nicht voraussetzen, dass die beiseitege- |

(RGSt 75, 129).

Fehl geht der Angriff der Revision, der Vergleich der gegen die Haupttäter verhängten Strafen mit der gegen den Angeklagten ausgesprochenen Strafe ergebe, dass das Gericht sich bei der Festsetzung der Gesamtstrafe von rechtsirrtümlichen Erwägungen

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habe beeinflussen lassen. Das Gericht hat die Strafe nach der Persönlichkeit und der Schuld des Täters

und dem Strafzweck zu bestimmen. Lin Grundsatz, dass Beteiligte an einer Straftat bei vermeintlich gleicher Tatbeteiligung gleich hoch zu bestrafen sind, pesteht nicht. (BGH 4 StR 129/51, Urteil vom 5. April 1951). Das Gericht ist auch nicht gezwungen, bei mehreren 3eteiligten die Gesamtstrafe jeweils unter gleichmässiger Kürzung der Summe der Einzelstrafen zu bilden. Das Vorbringen, das Gericht habe die Strafe absichtlich so bemessen, dass der Angeklagte von der iiohltat des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 (BGBl 37) ausgeschlossen werde, ist eine durch keine \atsı.che begründete Vermutung.

Dr. loericke " Dr. Kirchner Dr. Lotterweich Henneka Werner