BGH Urteil vom 27.07.1951 – 1 StR 3/51

Nicht für das Nachschlagewerk | Nicht für die Amtliche Sammlung |

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Gesetz: StGB.§§ 49a, 211, 241, 73.

kechtssatzs Ob § 49 a nur subsidiär gilt, hängt von der Art des Tatbestandes ab, mit dem die erfolglose Anstiftung zusammentrifft; Aufforderung zum Mord (§§ 211, 49 a Abs 1) und Bedrohung (§ 241) können zueinander im Verhältnis der Dateinheit' stehen.

Gesetz: StGB § 49 a

Rechtssatz: '§ 49a n.P. ist auch hinsichtlich der Strafärohung geltendes Recht.

Aktenzeichen; 1. Ferienstrafsenat 1 StR 3/51 Urteil vom 27. Juli 1951 -Io SchwG Braunschweig

1 StR 3/51

Im Jamen des Volkes

In der Ötrafsache gegen

den iandwirtschaftlichen Arbeiter Gerhard Paul H iin

aus HOEEEEEE \reis TREE, geboren ar GE 1926 in

wegen Aufforderung zum Mord und versuchter Nötigung

nau der 1. Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. Juli 1951, an der teilgenowren haben:

Senatspräsident Richter

als Vorsitzender, Bundesrichter „antel Bundesrichter Dr, Geier Pundesrichter Ir. .ingels Bundesrichter Dr. Hülle

als beisitzende Kichter,

Amtsgerichtsrat bei der Verkündung Obersteatsanwalt WEB.

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Tustizobersekretär ED als Urkundsbeamter der Geschöftrstelle,

für Recht erkannt:

«Auf die Revision der Staatsanwaltschaft vird das Urteil des Schwurgerichts in Braunschweig vom 5. September 1950 im Schuldsprush dahin berichtigt. dass an die Stelle der Worte "wegen Aufforderung zu einen Verbrechen" die Worte "wegen Aufforderung zum Verbrechen des ilordes" treten. Im Strafausspruch wird das Urteil aufgehoben und die Sache in diesem Umfange zu neuer Verhandlung und entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an das Schwursoricht zurückverwiesen, Im “übrigen wiräü die Revision der Staatsanwaltschaft verwor-CLa

Die Rovision des Angeizlaglen wird verrorfen, Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmitiels zu tragen.

Von Heckts wegen - DD u

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eründe:

. 1.) Die Verurteilung des Angeklagten wegen Aufforderung zu einem Verbrechen in Tateinheit mit versuchter Nötigung beruht auf folgenden vom Schwurgericht für erwiesen erachteten Tatsachen:

Der Angeklagte war nach seiner Entlassung aus der Kriegsgefangenschaft als landwirtschaftlicher Arbeiter bei verschiedenen Bauern in der Nähe von HOEEEB t&tig und lernte dabei die um zehn Jahre ältere Frau CB kennen, eine Mutter von sieben Kindern, die damals von ihrem »hemanne getrennt lebte, inzwischen aber von ihm geschieden ist. Aus anfünglich nur “ freundschaftlichen Beziehungen entwickelte sich zwischen beiden im Sommer 1948 ein Liebesverhältnis, das dazu führte, dass you CE schwanger wurde und am EB 1949 einem Rinde das Leben schenkte. Im Herbst 1949 lernte der Angeklagte die gleichaltrige Inge KB kennen und fasste Neigung zu ihr. In dem »lasse, in dem seine Zuneigung zu Inge KEEER- wuchs, <erkalteten seine Gefühle für Frau CR Der Angeklagte ging mit der Absicht um, Inge K@EEEB zu heiraten. Diese wu'ste, dass der Angeklagte der Vater des jüngsten Kindes der Frau Cl war; sie suchte auch diese einmal auf, um sich das Kind anzusehen. Frau GEB richtete kurz darauf an den Angeklagten einen Drief, in dem sie erklärte, sie habe nichts dagegen, wenn der Angeklagte die Inge KM heirate; sie müssten aber dann das Xind zu sich nehmen, Das lehnte die Inge KB jedoch ab. Der Angeklagte, von dem die Fürsorgebehörde schon die Erstattung der Entbindungskosten forderte und der befürchtete, auch für’den Unterhalt des Kindes aufkommen zu müssen, empfand diese Unterhaltsverpflichtung bei seinem nicht hohen Einkommen als drückende »ast und als ein Hindernis bei der

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verwirklichung seiner Zukunf:spläne, vor allem seiner Heiratsabsichten. Er suchte deshalb am Abend des 12. November 1949 Frau Cem 2uf, erklärte inr, dass das Kind seinen Zukunftsplänen

im lege stehe, weil er zu wenig verdiene, um für das Kind aufzukon. men und schloss damit, dass es daher beseitigt werden müsse. Er foreer - te Freu CEmEEEB auf, das Kind warm zu baden und dann unbekleidet an das geöffnete Fenster zu stellen. Es werde dann Lungenentzündung bekom:en und daran sterben, Als Frau Cup das Ansinnen ablehnte und entgegnete: " Mach du es doch !",ging er darauf nicht weiter ein sondern wiederholte, dass das kind bis zum 1. Dezember 1949 beseitigt sein müsse. Wenn Frau CE bis zu diesem Zeitpunkt seiner Aufforderung nicht nachkomme, werde er eines Nachts kbmmen und sie mit einem Schlagring töten, Sie könne wählen, ob sie das Kind töten oder selbst sterben wolle. Frau COEEEEEB kam trotzden der Aufforderung nicht nach,. sondern wandte sich an die Polizei

um Schutz.

Rechtlich hat das Schwurgericht das Verhalten des Angeklagten als Aufforderung zum liord (53 49a Abs i n.F., 211 StGB) gewürdigt, weil. die vorsätzliche Tötung des Kindes, wenn Frau GE =:ie entsprechend dem Willen und der Vorstellung des Angeklagten durchgeführt hätte, die kierkmale der Heimtücke und der Grausamkeit aufgewiesen haben würde. Es hält ferner die jlerkmale der versuchten ilötigung (83 240, 43 StGB)für gegeben und hat angenommen, dass diese mit der Aufforderung zum Mord in Verhältnis der Tateinheit stehe. Den Entscheidungssatz hat das Schwurgericht dahin gefasst, dass der Angeklagte "wegen Aufforderung zu einem Verbrechen in Tateinheit mit versuchter Nötigung" verurteilt wird. Ss hält die Strafdrohung des § 49 a StGB n.F. für unanwendbar und hat deshalb die Strafe dem § 49 a StGB a.F. entnommen,

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2.). Die Verurteilung des Angeklagten wecen Aufforderung

zum Mord (§§ 49a Abs 1, 211 StGB)-ist im ürgebnis, wenn auch nicht in allen „inzelheiten der Begründung, nicht zu beanstanden. ‘Gegen die Geltung des § 49 a StGB in der neuen Fassung bestehen, ie der. Bundesgerichtshof schon entschieden hat, keine Bedenken (BGHSt Bd 1 S 59).. Zutreffend ist das Schwurgericht auch davon ausgegangen, dass es bei der Beurteilung des Sachverhalts unter dem Gesichtspunkt des § 49 a StGB darauf ankommt, wie die Tat, zu der der Angeklagte Frau Ci aufforderte,zu würdigen wäre, wenn Frau CB sie entsprechend dem Willen und der Vorstellung des Angeklagten ausgeführt haben würde (vgl' Urteil des 1. Strafsenats vom 10. Juli 1951

- StR 207/51-).Das Schwurgericht het darum mit Recht geprüft, ob die vom Angeklagten der Frau ÜuiillB angesonnene vorsätzliche Tötung ihres kleinen Kindes Merkmale des Hordes (§ 211 Abs 2 StGB) aufgewiesen hätte, wenn siesiso, wie der Angeklagte es wollte-und sich vorstellte, ausgeführt worden wäre,

Rechtsirrig ist allerdings, dass das Schwurgericht in der Tat, wie der Angeklagte sie sich vorstellte, die Merkmale der Heimtücke gefunden hat. Zwar gehört nicht zum Begriff der Heinmtücke, dass der Täter sein Opfer zuvor in Arglosigkeit wiegt. Es genügt auch, wenn er eine bestähende Arg- und Wehrlosigkeit für seine Zwecke ausnutzt. Voraussetzung ist aber, dass das Opfer Überhaupt fähig ist,einem anderen Vertrauen entgegenzu-: bringen, und diese Voraussetzung traf hier nicht zu. Die vorsätzliche Tötung eines so kleinen Xindes kann aber auch denn heimtückisch sein, wenn sich der Täter in das Vertrauen einer Pflegeperson einschleicht (Urteil des 1. Senats vom 26. Juni 1951 - 1 StR 237/51). Dieser Fail ist jedoch nach den Feststel-

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Lungen des Schwurgerichts hier nicht gegeben, weil die einzige Betreuerin des Kindes, die “utter, selbst das Xind töten sollte. Die vom Angeklagten vorgestellte und gewollte Tat wäre mithin im Falle ihrer Verwirklichung nicht heimtückisch im Sinne des § 211. StGB gewesen,

Der Schuldspruch ist trotzden im ärgebnis richtig, weil das »chwurg.richt das Merkmal der Grausamkeit mit Recht bejaht hat. Zur äusseren Tatseite hat es erwogen,, dem Kinde wäre durch eine länger dauernde hochfiebrige und schmerzhafte irkrankung. wie sie im Plan des Angeklagten gelegen habe, ein über die Vernichtung des üebens hinausgehendes Übel. zugefügt

worden. Soweit ee für den Begriff der Grausamkeit auch, auf die Gesinnung und innere Haltung des Täters ankomme, müsse da-- von ausgegangen werden, dass eine Kutter. die ihr vom Baden noch erwärmtes Kind längere Zeis hindurch schutzlos der Novenber;uft nit dem Willen preisgebe; es möge sich eine Iungenentzündung zuziehen und sterben, ausgesprochen gefühllos und unbarmherzig handele, zumal dann, wenn sie -— wie es sich der Angeklagte vorgestellt habe - ohne zwingende eigene liotlage und ohne zur Tötung .drängende heftige Gemütsbewegung nur. der Aufforderung ihres früheren Geliebten Polge leiste, „ine unter solchen Umständen durchgeführte vorsätzliche Tötung sei für das normal.e zmpfinden' grauen- und abscheuerregend und werde daher allgemein als grausam angesehen, In diesen Ausführungen zeigt sich kein Rechtsfehler. Die Revision des Angeklagten wendet hiergegen ein, wern das Schwurgericht erwäge, Freu CE hätte nicht nur "dar jeder mütterlichen Regung, sondern ‚ausgesprochen gefühlios und unbarmherzig gehandelt", co treffe das für jeden Fall zu, in dem eine Hutter

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ihr Zind tötes;s es müsste also dann jede Tötung eines Kindes durch die eigei.e „utter als grausam und mithin als Mord angesehen werden. Dieser &inwand geht fehl. Das Schwurgericht hat nicht eusgesprochen, dass jede Mutter, die ihr ..ind töte, damit gefühllos und unbarmherzig handele und so eine Gesinnung bewei-

se. wie sie fir eine grausäme Tötung kennzeichnend sel. Es hat vielmehr richtig geprüft. welche innere Haltung der Fıau CB WED der Angeklagte sich bei Ausführung der ihr angesonnen Tat vorstellte, und hat die Feststellungen: dazu in engste-Beziehung zu der vorgestellten Tötungsart gesetzt, die den Kinde über einen. längeren Zeitraum hinweg die mit einer tödlichen hochfiebrigen srkrankung verbundenen Leiden bereitet hätte. Soweit die Revision geltend macht, Trau Cm habe in schwerer wirtschaftlicher Beärängnis gelebt und der Angeklagte habe ihr die Tötung ihres Kindes als letztes verzweileltes Ausfluchtsmittel aus dieser

Not angesonnen, geht sie von einem anderen Sachverhalt aus,

als das Schwurgericht fertgestelit hat. Dieses Vorbringen ist deshalb unbeachtlich. Dasselbe gilt von dem weiteren Zinwand, Freu CB Trätte Gie ihr angesonnene Tat in so heftiger Gemütsbewegung begehen können, dass aus diesem Grunde der Vorwurf gefühlloser und unbarmherziger Gesinnung gegen sie

nicht mehr erhoben werden könne, Auch diesem Vorbringen steht

die Feststellung des Schwurgerichts entgegen, dass sich der Angeklagte keine in heftiger Gemütsbswegung durchgeführte

Tötung vorstellte.

Das Schruurgericht hat nach alledem mit Recht angenommen, dass der Angeklagte Trau Cum aufgefordert habe, ihr jJüngstes ‘ind vorsätzlich und grausam zu töten, und dass-er daher nach den §§ 49 a Abs 1, 211. 44 StGB zu bestrafen sei.

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Der Urteilssatz bringt das mit den -orten "Aufforderung zu einen Verbrechen" nur unvollkomien zum Ausdruck (§ 260 Abs 4 StPO). är irt deshalb dahin zu berichtigen, dass der Angeklagte wegen Aufforderung zum liord verurteilt ist,

3.) Mit echt hat das Schwurgericht im Verhalten des Angeklagten auch die lierkmale der verruchten "„dtigung (§§ 240, 43 StGB) gefunden. Soweit die Revision des Angeklagten geltend macht, er habe die Dromung, mit der er der Aufforderung Nachdruck verliehen habe, nicht ernstlich gemeint, sie sei auch von !reu CC nicht als ernstlich gemeint aufgefasst worden, könpft sie auch hier nur in unzulässiger Weise gegen die das Revirionsgericht bindenden, in sich widerspruchsfreien Feststellungen des Schwurgerichts an. Der Gedankengang, mit dem das Sckwurgerickt seina gegenteilige Jberzeugung begründet, enthält auch keinen Denkfehler, Die Urteilsgründe fahren, nachdem sie die “rnstlichkeit der Aulforderung zur Tötung näher begründet haben, zwar mit den Worten fort; "Ist aber die Aufforderung ernstlich gemeint gewesen, so ergibt sich auch zwangsläufig aus der Tatsituation, dass die an Freu CME gerichtete Drohung nach Vorstellung und “illen des Angeklagten dazu dienen sollte, ihren Widerstand gegen die Tötungsaufforderung zu brechen." Das Wort "zwangsläufig" ist jedech entgegen der jeinung der Revision nicht im Sinne einer allgemeinen denkgesetzlichen Notwendigkeit, sondern,wie der Hinweis auf die Tatsituation zeigt, dahin zu verstehen, dass die vom Schwurgericht für erwiesen erachteten näheren Umstände, unter denen der Ange- “klagte seine Drohung aussprach, nach aller Lebenserfahrung nur den Schluss zulassen, dass der Angeklagte wollte, Frau

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CESEEEEEEER solle auch sie für ernst nehmen, Darin zeigt sich im Einblick auf die vom Schwurgericht im einzelnen getroffe-

nen Feststellungen kein Fehler.

4.) Rechtlich unbedenklich ist auch die Annahme des Schwurgerichts, dass die versuchte liötigung und die Aufforderung zum Mord zueinander im Verhältnis der Tateinleit stehen (§ 7% StGB). Es handelt sich dabei nicht einmal um zwei sich unmittelbar . aneinander anschliessende Betätigungsakte, dle, auf einem einheitlichen Vorsatz beruhend, eine natürliche inreit bilden, wie das Schwurgericht angenommen hat. Die worte des Angeklagten, die den Tatbestand der versuchten Nötigung verwirklichen, enthalten vielmehr schon in sich selbst zugleich auch den Yatbestand der Aufforderung zum Nord.

Der Anwendung des § 73 StGB auf den vom Schwurgericht festgestellten Sachverhalt steht das Urteil des 1. Strafsenats vom 24. April 1951 - 1 StR 130/51 - nicht entgegen. di. In ihm i=st ausgeführt, dass derjenige, der einen anderen zur Begehung eines schweren Kaubes auffordert. gemäss den §§ 249, 48 StGB, wenn der Ängestiftete nur einen einfachen Raub begeht, auch ' nur wegen Anstiftung zum Aaub zu verurteilen ist, dass die Vorschrift des § 49 a StGB in einem solchen Falle also nur subsidiäre Bedeutung hat, Das entspricht dem das deutsche Strafrecht beherrschenden Grundgedanken, die geringere Gefährdung eines Rechtsgutes bei der strafrechtlichen Beurteilung nur zu berücksichtigen, wenn die Handlung nicht zu einer stärkeren Gefährdung oder zur Verletzung des Rechtegutes ‚etwa durch eine Versuchshandlung oder durch die Vollendung der Tat geführt hat. Tas Verhältnis, in dem im vorliegenden ?..ile die Aufforderung zum liord und die versuchte Nötigung zueinander stehen. ist demgegenüber von ganz anderer Art. Die Aufforderung zum kord richtete sich gegen das “eben des Xindes, die versuchte Nötigung gegen

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die Freiheit der Willensentschlieseung und Willensbetätigung der Frau sum. Für den Tatbestand der Aufforderung zum Mord ist belanglos, dass der Angeklagte auf die Willensentschliessung der aufgeforderten Person in strafbarer Weise eingewirkt hat. Für den Tatbestand der versuchten Nötigung ist ohre Bedeutung, dass die angesonnene Handlung ein Verbrechen gegen das Leben sein sollte. Beide Tatbestände Überschneiden sich also, keiner nimmt den anderen in sich auf. Bei dieser Sachlage liegt kein Grund vor, der es rechtfertigen könnte, auch hier der Verletzung der §§ 211, 49a StGB gegehüber dem ebenfalls verwirklichten Watbestande der versuchten Kötigung nur subsidiäre Bedeutung beizulegen,

5.) Die rt, wie das Schwurgericht die Schuldfrage behandelt hat, enthält somit keinen den Bestand des Urteils gefähidenden Rechtsfehler. Tagegen ist es bei der Strafzumessung von rechtsirrigen ırwägungen eusgegangen, die

zur Aufhebung des Strafausspruches führen müssen,

Das Schrurgericht ist der „einung, dass zwar der Tatbestand “es 5 49 a StGB durch die neue Fassung ?er Vorschrift bestimut - werde, dass aber die Strafdrohung des § 49 a nicht in der neuen Fassung angewendet werden dürfe, sondern dass die Strafe ‚dem§ 49a StGB a.F. zu entnehmen sei. Der Bundesgerichtshof hat in BGHSU BA 1 S 59 demgesgentiber schon entschieden, dass § 49 a StGB in der neuen Fassung auch hinsichtlich der in ihm enthaltenen Strafdrohung geltendes Recht ist. Das Schwurgericht führt für seine entgegengesetzte keinung an, die Strafdrohung des § 49a StGB n.F. sei vom nationalsozialistischen Gesetzgeber willkürlich, ohne Berücksichtigung des Unrechtsgehalts der in § 49a StGB unter Strafe gestellten Taten und ohne

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Berücksichtigung des Strafensystems des StGB eingeführt worden, sie versiosse gegen Art II Ziff 4 der Kontrollratsproklamation Wr 3 und gegen Art IV Ziff 8 1IRG Nr ]. und dürfe daher grundsätzlich nicht angewendet werden, Dem kann nicht zugestirmt werden. Die angeführten Bestimmungen des Beratzungsrechts sprechen aus, dass keine "grausamen und übermässig hohen" Strafen, keine Strafen, dietgegen das gerechte ass oder die „enschlichkeit verstossen. und solche, die das Gesetz nicht vorsieht", verhängt werden dürfen. Diese Vorschriften wenden sich an den Richter, sie greifen aber nicht ändernd in die bestehenden Gesetze ein, Eine Strafe verhängen bedeutet, eine Strafe im konkreten Falle aussprechen. Hätte das Gesetz selbst geändert werden sollen, weil es nationalsozialistisches Gedankengut enthalte, wäre der Weg gewählt worden, es aufzuheben, wie es in XRG Nr 1 und Nr 11

und in HRG Ar 1 Art I mit zahlreichen anderen Gesetzen geschehen ist. Gegen die Geltung der Strafdrohung des § 49 a StGB n.®. lässt sich auch nicht einwenden, dass die Reichweite des Strafrahmens bis zur vollen Täterstrafe dem Unrechtsgehalt der in

§ 49 a Abs 1 genannten -andlungen nicht gerecht werde und an sich schon gegen das gerechte Mass verstosse. Der Strafrahmen ist nach der anderen Seite entsprechend der Vorschrift des

§ 44 StGB nach unten erweitert. Der Bundesgerichtshof hat in

der schon angeführten intscheidung vom 24. April 1951 - 1 StR 130/51 - zum Ausdruck gebracht, dass die Weite eines Strafrahmens ihr Gegengewicht in verpflichtenden Grundsätzen der Straf- "bemessung findet, und näher ausgeführt, dass die volle Täterstrafe nur in ganz besonderen und darum eingehend zu begründenden Ausnahmefällen der Gerechtigkeit entsprechen werde. Die

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Verhängung der :löchststrafe nach 5 49 a oder einer der oberen Grenze des besonders weiten Sirafrahmens sich auch nur nähernden Strafe würde fehlerhaft sein, wenn nicht die Strafzumessungsgründe straferschwerende Umstände von aussergewöhnlichem Gewicht erkennen liessen, Die Frage nach der Geltung der Strafdrohung des § 49a muss im Lichte dieser Grundsätze und nicht im Hinblick auf die regelmässig nur theoretische Möglichkeit der Verhängung der vollen Täterstrafe beantwortet werden. Wer einen anderen zur Begehung eines Verbrechens auffordert, setzt damit in jedem Falle Kräfte in Richtung auf das angegriffene Rechtsgut in Bewegung, über die er - darin sogar abweichend von Versuchshandlungen, äie ein Alleintäter unternimmt -— nicht mehr die volle Herrschaft behält. Solche Willensbetätigungen mit der Strafe des Versuchs zu bedrohen, iert nicht ungerecht, Bei der Beurteilung der Strafdrohung des § 49 a Abs 1 darf auch die Vorschrift des Abs 4 nicht übersehen werden, der ein notwendiges Teilstück der Gesamtregelung bildet, Wie die Betätigung des bösen \lillens in den Formen des Abs 1 zur Strafbarkeit genügt. so reicht trotz der Verwirklichung des vollen Tatbestendes des Abs 1 die Betätigung des guten Yillens, wenn sie in der in Abs 4 vorgesehenen Tleise geschieht, zur Erlangung der Straflosigkeit aus.

Gegen die Anwendung der Strafdrokung des § 49 a SteB n.F. bestehen nach alleden keine Bedenken. Gegen die Ansicht des Schwurgerichts spricht ferner der Umstand, dass der "Rückgriff" auf die Strafärohung des § 49a StGB a.F. nichts anderes als die Anwendung eines auch nach der Auffassung des Schwuargerichts nicht mehr geltenden Gesetzes bedeutet. Man kann nicht die Geltung des § 49 a StGB n.F. bejahen. aber die Strafdrohung für unanwendbar halten und dafür Strafen verhängen, die in einem nicht mehr geltenden Gesetz angedroht waren. Damit verlässt der

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Strafrichter jeden sicheren Boden und nimmt eine Freiheit des Ermessens für sich in Anspruch, die ihm das Gesetz nicht einräumt,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft muss das angefochtene Urteil. deshalb im Strafausspruch aufgehoben werden. Die Strafe ist dem § 49 a StGB n.F. in Verbindung mit den 88 211. 44 StGB in Beachtung der oben entwickelten Grundsätze zu entnehmen.

Soweit die Revision der Staatsanwaltschaft die Auffassung des Schwurgerichts angreift, dass kein besonders schwerer Fall der versuchten Nötigung vorliege, richtet sie sich gegen das tatrichterliche Srmessen. Im übrigen kommt dieser Frage keine Bedeutung zu, da die Strafe in jeden Falle den §§ 211, 49a, 44 StGB zu entnehmen ist (§ 73 StGB).

Der Oberbundasanwalt hatte beantragt, das Urteil auf beide Revisionen in vollem Umfange aufzuheben.

Richter kantel Engels

Dr. Geier Dr. Hülle