VG Gelsenkirchen Beschluss vom 22.02.2021 – 8 I 6/21

Der Antrag auf Erlass einer richterlichen Durchsuchungsanordnung wird abgelehnt.

Der Antrag,

die Durchsuchung der Wohnung der Antragsgegnerin zu 1. unter der Anschrift Q.    -H.       -T.   . 0, 0 F.     , nebst zugehöriger Wohn- und Nebenräume, Arbeits-, Betriebs-, und Geschäftsräume sowie anderem zugehörigem befriedetem Besitztum am Mittwoch, den       00.00.0000, in der Zeit von 6.00 Uhr bis höchstens 21.00 Uhr zum Zwecke der Ergreifung des Antragsgegners zu 2. zur Durchführung der Abschiebung anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Der Antrag, über welchen mangels Spezialregelung – wie etwa in § 169 Abs. 2 1. Hs. VwGO – die Kammer entscheidet (§ 5 Abs. 3 VwGO), ist jedenfalls nicht begründet.

Eine Verweisung in die ordentliche Gerichtsbarkeit kommt nicht in Betracht, weil der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet ist. Streitentscheidende Norm für den Erlass der begehrten Durchsuchungsanordnung ist eine Vorschrift des öffentlichen Rechts, namentlich § 58 Abs. 6 und 8 AufenthG.

Eine abdrängende Sonderzuweisung existiert nicht. Eine solche abdrängende Sonderzuweisung ist insbesondere nicht in § 58 Abs. 10 AufenthG zu finden. Nach dieser Regelung bleiben weitergehende Regelungen der Länder, die den Regelungsgehalt der § 58 Abs. 5-9 AufenthG betreffen, unberührt. § 58 Abs. 10 AufenthG trägt damit bereits dem Ausdrücklichkeitsgebot des § 40 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs. VwGO nicht hinreichend Rechnung.

Auch wenn im Rahmen der durch den Wortlaut vorgezeichneten Möglichkeiten keine Bedenken gegen eine weite Auslegung von Sonderzuweisungen gegeben sein sollten, bleiben Motive des Gesetzgebers unbeachtlich, wenn sie keinen Ausdruck im Gesetzeswortlaut gefunden haben.

Vgl. Sodann in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Auflage 2018, § 40 Rn. 482.

So auch hier.

Ferner stellt insbesondere § 41 PolG NRW i.V.m. § 24 Abs. 1 Nr. 12 OBG NRW für die vorliegend begehrte Durchsuchungsanordnung im Vergleich zur spezialgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage des § 58 AufenthG auch keine weitergehende Regelung im Sinne von § 58 Abs. 10 AufenthG dar und ist dementsprechend nicht vorrangig heranzuziehen.

Ebenso VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 16. November 2020 – 7 I 32/20 –, juris, Rn. 7 ff. und vom 6. Oktober 2020 – 22 I 28/20 –, juris, Rn. 5 ff.; vgl. auch VG Darmstadt, Beschluss vom 18. September 2020 – 6 O 1493/20.DA –, juris, Rn. 4 ff. jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen.

Einer Verweisung bedarf es auch im Übrigen nicht, da das beschließende Gericht gemäß § 52 Nr. 1 VwGO, welcher vorliegend anzuwenden ist,

ebenso VG Darmstadt, Beschluss vom 18. September 2020 – 6 O 1493/20.DA –, juris, Rn. 6 sowie VG Karlsruhe, Beschluss vom 10. Dezember 2019 – 3 K 7772/19 –, juris, Rn. 6,

örtlich zuständig ist. Die Wohnung der Antragsgegnerin zu 1., deren Durchsuchung beantragt wird, liegt auf dem Gebiet der kreisfreien Stadt F.     und damit nach § 17 Nr. 4 JustG NRW im Gerichtsbezirk des beschließende Gerichts.

§ 52 Nr. 2 VwGO ist nicht einschlägig, weil es sich vorliegend nicht um eine Streitigkeit nach dem Asylgesetz handelt, obwohl der Antragsgegner zu 2. aufgrund einer Abschiebungsandrohung aus einer ablehnenden Entscheidung über seinen Asylantrag abgeschoben werden soll. Denn die begehrte Durchsuchungsanordnung soll nicht im Rahmen des Asylverfahrens, sondern im ausländerrechtlichen Vollstreckungsverfahren ergehen.

Zur Trennung zwischen Asylverfahren und Vollzug siehe BVerwG, Urteil vom 25. September 1997 – 1 C 6/97 –, juris, Rn. 14 ff.

Das Verfahren der Aufenthaltsbeendigung steht insoweit nicht in funktioneller Einheit mit der Entscheidung über die Berechtigung des Antragsgegners zu 2. auf internationalen Schutz oder Asyl. Dem Bundesamt werden zwar in § 34a AsylG maßgebliche Entscheidungskompetenzen zugeschrieben, doch sind dies nur punktuelle Übertragungen von Kompetenzen für das Vollstreckungsverfahren. Grundsätzlich hat der Gesetzgeber die Durchsetzung der Ausreisepflicht nach erfolglosem Asylverfahren bewusst der für die Abschiebung zuständigen Behörde auf der Grundlage der Regelungen des allgemeinen Ausländerrechts überlassen.

So auch hier.

Der Antrag ist nicht begründet.

Nach § 58 Abs. 6 Satz 1 AufenthG kann die die Abschiebung durchführende Behörde eine Durchsuchung der Wohnung des abzuschiebenden Ausländers zu dem Zweck seiner Ergreifung vornehmen, soweit der Zweck der Durchführung der Abschiebung es erfordert. Bei anderen Personen sind Durchsuchungen nur zur Ergreifung des abzuschiebenden Ausländers zulässig, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass der Ausländer sich in den zu durchsuchenden Räumen befindet, § 58 Abs. 6 Satz 2 AufenthG. Nach § 58 Abs. 6 Satz 3, Abs. 5 Satz 2 AufenthG umfasst die Wohnung die Wohn- und Nebenräume, Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume sowie anderes befriedetes Besitztum. Durchsuchungen nach § 58 Abs. 6 AufenthG bedürfen gemäß § 58 Abs. 8 Satz 1 AufenthG i.V.m. Art. 13 Abs. 2 GG der richterlichen Anordnung.

Die Voraussetzungen für eine solche Anordnung liegen nicht vor.

Zwar ist der Antragsgegner zu 2. aufgrund des Bescheides des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom     00.00.0000, mit welchem ihm unter anderem die Abschiebung vorrangig in die U.      angedroht wurde, – bestandskräftig seit Anfang April 2020 – vollziehbar ausreisepflichtig, § 50 Abs. 1, § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG.

Die begehrte Durchsuchungsanordnung stellt sich im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung dennoch als nicht verhältnismäßig dar.

Dem Gewicht des Eingriffs und der verfassungsrechtlichen Bedeutung des Schutzes der räumlichen Privatsphäre entspricht es, dass Art. 13 Abs. 2 GG die Anordnung einer Durchsuchung grundsätzlich dem Richter vorbehält und damit eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme durch eine unabhängige und neutrale Instanz vorsieht; der Richter darf die Wohnungsdurchsuchung nur anordnen, wenn er sich aufgrund einer eigenverantwortlichen Prüfung der Ermittlungen davon überzeugt hat, dass die Maßnahme verhältnismäßig ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Juli 2016 – 2 BvR 2474/14 –, juris, Rn. 18, m.w.N

Der Richter darf nicht zu einem Grundrechtseingriff ermächtigen, der im Zeitpunkt seiner Entscheidung noch nicht erforderlich und zumutbar und damit nicht verhältnismäßig sein würde.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Mai 1997 – 2 BvR 1992/92 –, BVerfGE 96, 44-56, Rn. 28.

Zu diesem Zweck ist die beantragende Behörde von Verfassungs wegen verpflichtet, das Gericht grundsätzlich in der Antragsschrift umfassend über alle entscheidungsrelevanten Tatsachen zu informieren. Insbesondere bedarf es einer Begründung, die den Erlass der Anordnung aus Sicht der Behörde rechtfertigt.

Vgl. BVerfGE 103, 142 (153); Voßkuhle, Präventive Richtervorbehalte, in: Papier/Merten (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Bd. 4, Rn. 89; Wildhagen, Persönlichkeitsschutz durch präventive Kontrolle, 2010, S. 169 m.w.N.

Der Gesetzgeber trägt diesem verfassungsrechtlichen Gebot aus Art. 13 Abs. 2 GG Rechnung. Denn § 58 Abs. 6 Satz 1 AufenthG erlaubt die Durchsuchung einer Wohnung nur, soweit der Zweck der Durchführung der Abschiebung es erfordert. Die Verhältnismäßigkeit einer Durchsuchungsmaßnahme ist dabei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu prüfen.

Vgl. VG Karlsruhe, Beschluss vom 10. Dezember 2019 – 3 K 7772/19 –, juris, Rn. 28.

Im konkreten Einzelfall sind die Grenzen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht gewahrt.

Unabhängig von der Beantwortung der Frage, ob die Antragstellerin vorliegend bereits hinreichend schlüssig dargelegt hat, ob sich der Antragsgegner zu 2. nach wie vor unter der bezeichneten Anschrift auch tatsächlich aufhalten dürfte, nachdem die vorgetragenen Anhaltspunkte zum Aufenthalt des Antragsgegners zu 2. in der Wohnung der Antragsgegnerin zu 1. in F.     (Antreffen am Kiosk des Onkels am    00.00.0000, Beiakte 1, 90, sowie Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom      00.00.0000, Beiakte 1, 108) deutlich mehr als 3 Monate zurückliegen, sind jedenfalls die Erforderlichkeit und zudem auch die Angemessenheit der beantragten Durchsuchung nicht hinreichend dargetan.

Erforderlich ist eine Maßnahme, wenn sie das relativ mildeste, jedoch gleich effektive Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks ist.

Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 12. Januar 2016 – 1 BvR 3102/13 –, BVerfGE 141, 121-143, Rn. 54.

Die Erforderlichkeit einer Durchsuchung zur Ergreifung einer Person zwecks Abschiebung kann etwa gegeben sein, wenn die Vollstreckungsmaßnahme bereits einmal daran gescheitert ist, dass sich der abzuschiebende Ausländer so in der Wohnung verborgen gehalten hat, dass er nur durch eine Durchsuchung hätte gefunden werden können, oder aufgrund anderer Umstände konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die geplante Ingewahrsamnahme hieran scheitern könnte.

Vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 27. Mai 2004 – 15 W 307/03 –, juris, Rn. 4 m.w.N.; siehe auch VG Karlsruhe, Beschluss vom 10. Dezember 2019 – 3 K 7772/19 –, juris, Rn. 29.

Vorliegend beschränkt sich das Vorbringen der Antragstellerin zwar nicht auf den Umstand, dass der Antragsgegner zu 2. vollziehbar ausreisepflichtig sei. Wie die Antragstellerin dargelegt hat, hat der Antragsgegner zu 2. in der Vergangenheit keinerlei Anstalten gemacht, freiwillig auszureisen. Der Hinweis auf seine Abwesenheitszeiten in der Zentralen Unterbringungseinrichtung S.    II trägt vor dem Hintergrund des § 47 Abs. 1 Satz 1 AsylG indes allenfalls für einen Zeitraum von 18 Monaten seit Asylantragstellung, mithin allenfalls für die in der Vergangenheit liegenden aufgeführten Zeiträume bis Anfang Oktober 2020. Denn auch unter Berücksichtigung der diesbezüglich widersprüchlichen Äußerungen in der Antragsschrift vom        00.00.0000 (vergleiche dortige Seite 2 oben und Seite 4 unten) liegen die Voraussetzungen von § 47 Abs. 1 Satz 3 bzw. 1a AsylG für ein Abweichen von § 47 Abs. 1 Satz 1 AsylG hier nicht vor (vergleiche Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom     00.00.0000, Beiakte 1, 26 ff.). Soweit dem Antragsgegner zu 2. darüber hinaus eine Duldung mit Wohnsitzauflage beschränkt auf die vorgenannte Zentrale Unterbringungseinrichtung erteilt worden ist – soweit ersichtlich zuletzt bis zum 27. Juli 2020 (vergleiche Beiakte 1, 102 f.), welche gemäß § 51 Abs. 6 AufenthG fortgilt, sind allerdings auch die weiteren benannten Abwesenheitszeiträume vorliegend mit zu berücksichtigen. Die Abwesenheitszeiten sind auch hinreichend durch den Anwesenheitsverlauf, das Aufgreifen des Antragsgegners zu 2. in dem Kiosk seines Onkels in F.     sowie die in Bezug genommene Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit entsprechender Adressangabe dargelegt.

Als milderes Mittel anstelle einer Wohnungsdurchsuchung drängt sich aber unabhängig von einem bloßen Betreten der Wohnung der Antragsgegnerin zu 1. die Vorladung des Antragsgegners zu 2. – gegebenenfalls auch unter der Anschrift der Antragsgegnerin zu 1. – zum Zwecke seiner Abschiebung auf. Denn § 58 Abs. 4 Satz 1 AufenthG sieht im Übrigen vor, dass die die Abschiebung durchführende Behörde befugt ist, einen Ausländer zum Zweck der Abschiebung zum Flughafen oder Grenzübergang zu verbringen und ihn zu diesem Zweck kurzzeitig festzuhalten.

Insofern ist zwar nicht in jedem Fall erforderlich mitzuteilen, dass Abschiebemaßnahmen bereits erfolglos versucht worden seien. Die die Abschiebung durchführende Behörde kann namentlich nicht in jedem Fall darauf verwiesen werden, zunächst erfolglos eine Abschiebung gestützt auf die Betretenserlaubnis nach § 58 Abs. 5 AufenthG bzw. andere geeignete Maßnahmen durchzuführen.

Im Ergebnis ebenso VG Düsseldorf, Beschluss vom 6. Oktober 2020 – 22 I 28/20 –, juris, Rn. 33 ff.

Vorliegend ist aber nicht hinreichend dargelegt und auch sonst nicht ersichtlich, warum der Antragsgegner zu 2. einer Vorladung der Antragstellerin nicht Folge leisten sollte.

Insofern bedarf es vorliegend auch keiner Entscheidung mehr dahingehend, ob die geltend gemachte Erforderlichkeit eines negativen PCR-Tests, der nicht älter als 72 Stunden sein darf, den hier vorgesehenen zeitlichen Vorlauf einer Durchsuchung ca. 2 Tage vor dem gebuchten Flug zur Abschiebung, am       00.00.0000, 13.25 Uhr von G.         am N.    , rechtfertigt. Dagegen könnte die Möglichkeit sprechen, einen solchen PCR-Test im Schnellverfahren am Flughafen durchführen zu lassen. Dass dies hier nicht möglich sein sollte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Abgesehen davon wäre die beantragte Durchsuchungsanordnung letztlich auch nicht angemessen im engeren Sinne. Denn es lässt sich dem Antrag der Antragstellerin bereits nicht entnehmen, ob die zu durchsuchende Wohnung die alleinige Wohnung der Antragsgegnerin zu 1. ist oder ob in der unter der angegebenen Anschrift gelegenen Wohnung noch andere von der Abschiebung von vorneherein nicht betroffene Personen wohnen. Die Antragstellerin hat nicht unter Nutzung des Melderegisters im Rahmen der ihr obliegenden Sachverhaltsaufklärung ermittelt, wer – gegebenenfalls außer der Antragsgegnerin zu 1. – der Inhaber der zu durchsuchenden Räume ist. Dem Inhaber der Wohnung ist nach § 58 Abs. 9 AufenthG das Recht auf Anwesenheit bei der Durchsuchung einzuräumen.

Einer Entscheidung über den zunächst mit Schriftsatz vom        00.00.0000 gestellten Hilfsantrag (dortige Seite 7) bedurfte es nicht, da dieser mit weiterem Schriftsatz der Antragstellerin vom        00.00.0000 zurückgenommen worden ist.

Eine Kostenentscheidung ist entbehrlich. Gerichtskosten fallen mangels eines Gebührentatbestandes im Kostenverzeichnis (Anlage 1) zum Gerichtskostengesetz nicht an. Außergerichtliche Kosten sind angesichts der fehlenden Beteiligung der Antragsgegner an dem Verfahren und dem demgemäß fehlenden kontradiktorischen Charakter des Verfahrens nicht zu erstatten. Dementsprechend bedarf es auch keiner Festsetzung eines Verfahrenswertes.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, zu.

Die Beschwerde ist schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV), bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.

Im Beschwerdeverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.