VG Düsseldorf Beschluss vom 07.05.2019 – 2 L 759/19

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Gerichtkosten und die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners trägt der Antragsteller. Im Übrigen trägt jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 16.000 festgesetzt.

Der am 6. März 2019 gestellte und unter dem 1. April 2019 konkretisierte Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle „Wachdienstführerin/Wachdienstführer in der Direktion H.              /F.       , Polizeiinspektion X – T.        , Polizeiwache T.        (A 12)“ mit dem Beigeladenen zu 2. zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg. Er ist unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Es mangelt im Streitfall am Vorliegen der nötigen Erfolgsaussichten für das Hauptsacheverfahren und mithin an der erforderlichen Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs, denn die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller bei der Besetzung der noch streitigen Beförderungsstelle unberücksichtigt zu lassen, erweist sich als rechtmäßig.

In Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes ist ein Anordnungsanspruch gegeben, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die vom Dienstherrn im Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2010 - 1 B 901/10 -, juris, Rn. 7 f. m.w.N.

Bei der Prüfung dieses Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab anzulegen wie im Hauptsacheverfahren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 -, juris, Rn. 4 f. m.w.N.

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes, er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG i.V.m. § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW).

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2013 - 6 B 816/13 -, juris, Rn. 4 f. m.w.N.

Zu der Eignung im vorgenannten Sinne gehört auch die gesundheitliche Eignung. Der Dienstherr ist bei Zweifeln an der gesundheitlichen Eignung aus Gründen des öffentlichen Interesses an einer möglichst effektiven Aufgabenerfüllung und bestmöglicher Stellenbesetzung berechtigt, den betreffenden Beamten von dem (weiteren) Stellenbesetzungsverfahren auszuschließen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Oktober 2018 - 6 B 988/18 -, juris, Rn. 19 und vom                  12. April 2017 - 6 A 794/16 -, juris, Rn. 15, sowie vom 23. April 2013 - 6 B 285/13 -, juris, Rn. 8 bis 10; VG Gießen Beschluss vom 30. Juni 2003 - 5 G 1501/03 -, juris, Rn. 20 ff.

Solche Zweifel liegen hier vor. Sie folgen aus der Dauer der krankheitsbedingten Fehlzeiten des Antragstellers, der seit dem 00.00.2017 dienstunfähig erkrankt ist. Damit war der Antragsteller im maßgeblichen Zeitpunkt der im Februar 2019 getroffenen Auswahlentscheidung

- vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt: OVG NRW, Beschluss vom 12. April 2017 - 6 A 794/16 -, juris, Rn. 16 -

bereits über ein Jahr erkrankt. Unter besonderer Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles ist es auch nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner seine Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers insbesondere auf dessen krankheitsbedingte Fehlzeiten stützt.

Vgl. zu einer ähnlichen Fallkonstellation, bei der die begründeten Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Beförderungsbewerbers auf eine fünfmonatige krankheitsbedingte Fehlzeit gestützt wurden:  OVG NRW, Beschluss vom 12. April 2017 - 6 A 794/16 -, juris, Rn. 18.

Dies folgt nicht zuletzt aus dem Rechtsgedanken des § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG. Danach kann als dienstunfähig angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass innerhalb einer Frist, deren Bestimmung dem Landesrecht vorbehalten bleibt,

vgl. hierzu § 33 Abs. 1 Satz 3 LBG NRW (6 Monate),

die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist. Auch Satz 1 der Ziffer 2.2.1 des Runderlasses des Ministeriums für Inneres und Kommunales (Az.: 401/403-42.0105) vom 22. Mai 2017 „Landeseinheitliches Verfahren zur Feststellung der Polizeidienstfähigkeit gemäß § 26 des Beamtenstatusgesetzes in Verbindung mit § 115 des Landesbeamtengesetzes bei Vorliegen von Verwendungseinschränkungen sowie aufgrund einer dauerhaften Erkrankung“ (sog. PDU-Erlass) hebt entsprechend hervor, dass Zweifel an der allgemeinen Dienstfähigkeit anzunehmen sind, wenn ein Beamter krankheitsbedingt innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst verrichtet hat.

Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller in absehbarer Zeit seinen Dienst wieder aufnehmen werde, bestanden zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht. Vielmehr hat der Antragsteller noch unter dem 12. Dezember 2018 erklärt, aufgrund seines Gesundheitszustandes derzeit keinen Wach- und Wechseldienst versehen zu können. Die Aufnahme eines Arbeitsversuchs machte er zudem von der vorherigen Ableistung einer Heilkur abhängig. Nach Aktenlage war und ist völlig offen, ob der Antragsteller diese Rehabilitationsmaßnahme überhaupt ergriffen und welchen Ausgang sie genommen hat. In diesem Zusammenhang dringt der Antragsteller auch mit seinem Vorbringen im Schriftsatz vom 6. März 2019 nicht durch, er gehe davon aus, dass er kurzfristig seinen Dienst wieder antreten werde. Abgesehen davon, dass nicht ersichtlich ist, dass er seinen Dienst inzwischen wieder aufgenommen hat, ändert auch dies nichts daran, dass der Antragsgegner insbesondere aufgrund der erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers annehmen durfte.

Ohne Erfolg rügt der Antragsteller weiter, dass der Antragsgegner „bis dato kein Überprüfungsverfahren in die Wege geleitet hat“. Hierauf kommt es für das Vorliegen von Zweifeln an der gesundheitlichen Eignung eines Beförderungsbewerbers nicht zwingend an. Zudem ist nach Satz 5 der Ziffer 2.2.1 des sog. PDU-Erlasses durch die dienstvorgesetzte Stelle nach Erreichen der angeführten zeitlichen Grenze (drei Monate krankheitsbedingte Fehlzeiten innerhalb von sechs Kalendermonaten) zu prüfen, ob ein Verfahren zur Überprüfung der Polizeidienstfähigkeit eingeleitet wird. Eine solche Überprüfung hat im Dezember 2018 mit dem Ergebnis stattgefunden, bei fortdauernder Erkrankung des Antragstellers im 2. Quartal 2019 ein PDU-Verfahren einzuleiten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Den Beigeladenen werden keine Kosten auferlegt, da sie keinen Antrag gestellt haben. Die Erstattung ihrer außergerichtlichen Kosten wäre unbillig, weil sie sich nicht am Kostenrisiko beteiligt haben.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1      Nr. 1 GKG und § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 12) in Ansatz gebracht worden.

Rechtsmittelbelehrung:

(1)       Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –).

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

(2)       Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.