Rechtsprechung / Vergabekammer Sachsen-Anhalt / 2017

Vergabekammer Sachsen-Anhalt Beschluss vom 11.07.2017 – 1 VK LSA 26/16 F

VergaberechtSachsen-AnhaltVergaberecht Sachsen-AnhaltVolltext

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Tenor§

1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch die Antragsgegnerin nicht in ihren Rechten verletzt wurde.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Verfahrenskosten (Gebühren und Auslagen) beziffern sich auf insgesamt … Euro.

4. Die Antragstellerin hat für die Akteneinsicht einen Kostenbetrag von … Euro zu entrichten.

Gründe§

I.

1Permalink zu Rn. 1recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_1

Die Antragsgegnerin schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom ...04.2016 im Offenen Verfahren auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) die Lieferung und Montage von Kunststofffenster im Rahmen des Neubaus des Verwaltungsgebäudes für den Landkreis … aus.

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Ausweislich Ziffer 6 des Aufforderungsschreibens zur Abgabe eines Angebotes war alleiniges Wertungskriterium der Preis.

3Permalink zu Rn. 3recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_2

Darüber hinaus legte die Antragsgegnerin auf Seite 12 der Angebotsaufforderung/ Leistungsbeschreibung unter der Überschrift „Technische Vorgaben und bauphysikalische Anforderungen“ fest, dass für die Fenster die entsprechenden System-Prüfzeugnisse nach Aufforderung durch den Auftraggeber in schriftlicher Form vorzulegen sind. Des Weiteren mussten die Bieter auf Seite 21 unter „A. Fensterelemente aus PVC“ Eintragungen zum Erzeugnis, der Reihe/ des Typs, des Wärmeschutzes, des Schallschutzes, den Profilabmessungen sowie der Prüfzeugnisnummer vornehmen.

4Permalink zu Rn. 4recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_3

Auf Seite 4 der Angebotsaufforderung/Leistungsbeschreibung wurden insbesondere für die Qualitätssicherung zusätzliche technische Vertragsbedingungen für KS-Fenster, Verglasungs- und Sonnenschutzarbeiten vorgegeben. Das Konstruktionssystem betreffend war gefordert, dass die Profil-, Zubehör-, Dichtungs- und Beschlagauswahl nach den gültigen Unterlagen des Systemherstellers zu erfolgen hat. Bezüglich der Qualitätssicherung bedürfen gemäß Landesbauordnung Bauprodukte einer Bestätigung, ob sie mit den technischen Regeln, den allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassungen, den allgemeinen bauaufsichtlichen Prüfzeugnissen oder den Festlegungen des Einzelfalles übereinstimmen. Diesbezüglich ist festgeschrieben, dass die Bestätigung der Übereinstimmung zum Leistungsumfang des Auftragnehmers gehört und unaufgefordert schriftlich zu erfolgen hat. Dies konnte durch Vorlage einer Übereinstimmungserklärung des Herstellers oder eines Übereinstimmungszertifikats erfolgen.

5Permalink zu Rn. 5recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_4

Die Antragsgegnerin legte aufgrund einer Bieteranfrage vom 12.04.2016 gegenüber den Bietern dar, dass ausschließlich Einbausysteme angeboten werden dürfen, deren bauaufsichtliche Zulassung sich mindestens bis zum Zeitpunkt der Fertigstellung aller Montageleistungen erstreckt.

6Permalink zu Rn. 6recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_5

Mit Ablauf der Angebotsfrist am 17.05.2016, 14.30 Uhr gingen insgesamt sieben Angebote und zwei Nachlassgebote, darunter ein Angebot der Antragstellerin einschließlich Nachlass, welches preislich an erster Stelle lag, ein.

7Permalink zu Rn. 7recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_6

Die Antragsgegnerin forderte die Antragstellerin mit Schreiben vom 26.05.2016 schriftlich auf, u. a. die Prüfzeugnisse der auf Seite 21-22 des Angebotes aufgeführten Produkte bis zum 02.06.2016 einzureichen. In diesem Schreiben war vermerkt, dass ein Bieter vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, wenn er die geforderten Aufklärungen und Angaben verweigert oder die ihm gesetzte angemessene Frist unbeantwortet verstreichen lässt.

8Permalink zu Rn. 8recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_7

Daraufhin übersandte die Antragstellerin per Mail am 02.06.2016 den … Fenster des … nach EN …, Nr. …, vom 03. Juni 2013, des Systems …, Bautiefe 70 mm Anschlagdichtung mit der Aufschrift „Gültig bis Mai 2016". Als Auftraggeber ist der Systemgeber … vermerkt.

9Permalink zu Rn. 9recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_8

Anschließend teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mittels Informationsschreibens per Fax vom 10.06.2016 mit, dass ihr Angebot ausgeschlossen werden müsse. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass das mit Schreiben vom 26.05.2016 bis zum 02.06.2016 geforderte Prüfzeugnis betreffend des Fensterprofils nur noch bis Mai 2016 Gültigkeit besitze.

10Permalink zu Rn. 10recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_9

Aufgrund einer Nachfrage beim Profilhersteller habe man den Ablauf der Zulassung bestätigt und erklärt, dass eine neue Zulassung noch nicht vorliege. Weiterhin wurde dargelegt, dass beabsichtigt sei, am 22.06.2016 der Firma … den Zuschlag zu erteilen.

11Permalink zu Rn. 11recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_10

In Erwiderung rügte die Antragstellerin per Fax mit Schreiben vom 15.06.2016 und 20.06.2016 das Vorgehen als vergaberechtswidrig und forderte die Antragsgegnerin auf, ihr Angebot zu werten. Die Antragsgegnerin habe unbeachtet gelassen, dass der Profilhersteller mit Sicherheit keine Profile mit einer abgelaufenen Zulassung auf den Markt bringe. Dies hätte bereits zur Nachfrage Anlass geben müssen. Der Systempass 70 mm werde derzeitig nach den neuen Regeln der RAL GZ 716 durch die Profilhersteller über die … erstellt. Notwendige zusätzliche Prüfungen seien abgeschlossen. Das neue Dokument werde bis Ende 2016 erstellt. Bis dahin sei mit Absprache des … der jetzige Systempass trotz „Verfalls" weiter für Überwachungsbesuche des ift gültig. Für SL 82 seien die vorliegenden Dokumente sogar noch aktuell. Zudem gebe es ein RAL-Gütezeichen, dass noch bis zum 28.09.2017 Gültigkeit besitze und man dem Schreiben vom 15.06.2016 als Anlage beifüge. Entgegen der antragsgegnerseitigen Auffassung könne der nachgereichte RAL-Nachweis deshalb auch nicht als verspätet angesehen werden, da die Antragstellerin bis zum 02.06.2016 einen zutreffenden und noch gültigen … vorgelegt habe. Der RAL-Nachweis müsse nicht geprüft werden, da ordnungsgemäß zum Zeitpunkt das Zertifikat vorgelegt worden sei. Diese Ausführungen dienten daher lediglich der Erläuterung.

12Permalink zu Rn. 12recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_11

Aufgrund der Nichtabhilfeerklärung seitens der Antragsgegnerin vom 21.06.2016 hat die Antragstellerin mittels Schriftsatzes per Fax am 21.06.2016, 17.05 Uhr einen Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer stellen lassen. Am 22.06.2016 wurde der Zuschlag in vorgenanntem Vergabeverfahren gegenüber der Firma … erteilt. In Folge dessen hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 29.06.2016 einen Feststellungsantrag stellen lassen.

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Die Antragstellerin lässt ergänzend anwaltlich vortragen,

14Permalink zu Rn. 14recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_12

dass der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet sei. Es lägen schwerwiegende Vergabeverstöße vor, durch die man die Antragstellerin in ihren Rechten verletze. Mit den Rügeschreiben vom 15.06.2016 und 20.06.2016 seien die Vergabeverstöße unverzüglich gemäß § 107 Abs. 3 GWB gerügt worden. Eine erhobene Rüge innerhalb von fünf Tagen sei ausreichend. Am Wochenende des 11. und 12.06.2016 habe die Antragstellerin keine Rücksprache mit der Kanzlei führen können. Demgemäß sei die Rüge am 15.06.2016 unverzüglich erfolgt. Zudem widerspreche die Vorschrift gegen europäisches Recht und sei daher bis zu einer europarechtskonformen Neuregelung (die durch die Novellierung des GWB zwischenzeitlich erfolgt sei) nicht anzuwenden. Der Feststellungsantrag sei ebenso zulässig, da § 114 Abs. 2 GWB diesen Fall berücksichtige.

15Permalink zu Rn. 15recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_13

Wie aus dem Rügeschreiben bereits ersichtlich, habe die Antragsgegnerin den Grundsatz „Aufklärung geht vor Ausschluss" missachtet. Hätte sie nachgefragt, wäre ihr durch die Antragstellerin mitgeteilt worden, dass der Systempass nach wie vor gültig sei. Demzufolge habe die Antragstellerin auch die notwendigen Unterlagen innerhalb der Frist vorgelegt. Zudem sei der Verweis auf den Beschluss der VK Südbayern hinsichtlich des Zeitablaufes eines Zertifikats nicht übertragbar, denn es gebe kein neues Zertifikat, sondern dieses Zertifikat behalte weiterhin seine Gültigkeit. Es werde auch bestritten, dass das System-Prüfzeugnis ein Gültigkeitsdatum ausweisen sollte.

16Permalink zu Rn. 16recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_14

Ferner sei es rechtwidrig, die schriftliche Vorlage entsprechender System-Prüfzeugnisse zu fordern, da es sich hierbei um eine unbestimmte Vorgabe handele. Darüber hinaus werde durch diese zusätzlichen Anforderungen für europäisch harmonisierte Bauprodukte der freie Wirtschaftsverkehr behindert. Das angebotene Produkt sei CE-gekennzeichnet. Der Auftraggeber verkenne, dass nach der Rechtsprechung des EuGH bei CE-gekennzeichneten Produkten keine weiteren Anforderungen zu stellen seien.

17Permalink zu Rn. 17recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_15

Im Übrigen habe sich die Anfrage eines weiteren Bieters vom 12.04.2016 auf die bauaufsichtliche Zulassung bezogen. Diese unterscheide sich jedoch von einem System-Prüfzeugnis, und sei nicht mit einer Zertifizierung durch das … zu vergleichen. Nach Auffassung der Antragstellerin bedürfe es zudem auch keiner bauaufsichtlichen Zulassung für ein Fenster. Darüber hinaus sei entgegen der Darstellung des durch die Antragsgegnerin gebundenen Büros gerade nicht die Profilgröße ausgeschrieben. Man habe die zu erfüllenden technischen Parameter (LV S. 12-14) vorgegeben, welche die Antragstellerin ausgefüllt habe. Bemerkenswert sei auch, dass die Antragsgegnerin fünf Tage nach dem Schreiben bezüglich des Ausschlusses und nach der Rüge die Antragstellerin um die Verlängerung der Bindefrist gebeten habe. Damit musste davon ausgegangen werden, dass man der ersten Rüge konkludent abhelfe. Zudem seien die Ausführungen zum Befestigungssystem an einem anderen Bauvorhaben unwahr. Dort habe das ausgeschriebene Befestigungssystem nämlich keine Zulassung gehabt. Darauf sei durch die Antragstellerin hingewiesen und eine Systemlösung der Firma … die auch später zur Ausführung kam, angeboten worden. Zur Vertragsauflösung sei es nicht wegen Versäumnissen der Antragstellerin gekommen. Vielmehr lägen die Gründe in einem nicht tragfähigen Untergrund.

18Permalink zu Rn. 18recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_16

Vorsorglich werde im Schriftsatz vom 29.06.2016 gerügt, dass die Antragsgegnerin ein unkalkulierbares Risiko ausgeschrieben habe. Denn wenn eine Profilgröße von 82 mm gewünscht werde, müsste dies auch ausgeschrieben werden. Da das System … nicht als Leitfabrikat ausgeschrieben worden sei, erkläre sich nicht, weshalb die Antragstellerin auf dieses System verwiesen werden solle. Entgegen der Behauptung, es sei eine Verwendung von 4 mm starkem Glas nicht möglich, sei dem gerade nicht so. Es werde bestritten, dass dies nur für ein Seitenverhältnis von 1:6 möglich wäre.

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Die Antragstellerin beantragt,

20Permalink zu Rn. 20recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_17

1. festzustellen, dass die Antragstellerin durch den Ausschluss vom Vergabeverfahren in ihren Rechten verletzt worden ist und hierdurch eine aussichtsreiche Anwartschaftsposition auf die Zuschlagserteilung entzogen wurde,

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2. festzustellen, dass die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war sowie

22Permalink zu Rn. 22recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_18

3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die Anträge zurückzuweisen.

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Sie trägt vor,

26Permalink zu Rn. 26recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_19

dass der Antrag bereits unzulässig sei, da die Antragstellerin erst fünf Tage nach der Mitteilung über den Ausschluss gerügt habe. Vorliegend habe man den Ausschluss wegen Nichtvorlage eines geeigneten Zertifikates ausdrücklich angekündigt, so dass die Antragstellerin spätestens innerhalb von drei Tagen hätte rügen müssen. Die Rüge sei somit nicht mehr unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB erhoben worden.

27Permalink zu Rn. 27recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_20

Des Weiteren sei der Antrag auch unbegründet, denn das Angebot der Antragstellerin habe auf der Grundlage von § 16 Abs. 3 S. 4 EG VOB/A zwingend ausgeschlossen werden müssen.

28Permalink zu Rn. 28recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_21

Der bis zum 02.06.2016 einzureichende … weise lediglich eine Gültigkeitsdauer bis Mai 2016 auf und sei damit unstreitig abgelaufen. Daher gelte das vorgelegte Prüfzeugnis infolgedessen als nicht vorgelegt. Eine Verlängerung o. ä. habe die Antragstellerin nicht vorgelegt, zudem fehle ein gültiger Prüfnachweis weiterhin. Auch nach Rücksprache mit dem Profilhersteller habe dieser bestätigt, dass für das von der Antragstellerin angebotene Fensterprofil keine Zulassung mehr vorliege. Darüber hinaus habe die Antragstellerin den mit Schreiben vom 15.06.2016 vorgelegten Eignungsnachweis für das Fensterprofil nach RAL-GZ 695 nicht innerhalb der Nachforderungsfrist bis zum 02.06.2016 vorgelegt und stelle zudem kein Prüfzeugnis im Sinne der Angebotsaufforderung dar. Dieser Nachweis sei lediglich eine Voraussetzung, die notwendig sei, für die Erteilung eines RAL-Gütezeichens. Dies ergebe sich aus den rechterseits befindlichen Verwendungshinweisen des Eignungsnachweises. Jedoch habe die Antragstellerin im Angebot konkret das Prüfzeugnis des … vom 03.06.2013 und nicht den Eignungsnachweis vom 29.09.2014 eingetragen. Auch beziehe sich der nach Fristablauf eingereichte Eignungsnachweis nicht auf das von der Antragstellerin angebotene …. Dass es derzeit Bestrebungen des Herstellers gäbe, bis zum Jahresende 2016 eine Verlängerung oder Neuausstellung des Prüfzeugnisses zu erreichen, könne jedoch nicht darüber hinweghelfen, dass die Antragstellerin eben bis zum 02.06.2016 kein gültiges Zertifikat eingereicht habe. Es sei durch die Antragsgegnerin in der Angebotsaufforderung/Leistungsbeschreibung bezüglich der Qualitätssicherung ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die Bieter eine Übereinstimmungserklärung des Herstellers oder ein Übereinstimmungszertifikat vorzulegen haben. Dies habe man nicht erfüllt, so dass eine bauaufsichtliche Zulassung nicht vorgelegt worden sei. Unvollständig gebliebene Angebote dürften nicht im Rahmen weiterer Nachforderungen oder Nachverhandlungen vervollständigt werden. Bei Versäumung der Frist müsse das Angebot ausgeschlossen werden, wobei es nicht auf die Wettbewerbsrelevanz der geforderten Erklärung ankomme. Damit sei das Angebot der Antragstellerin aufgrund fehlender Prüfzeugnisse für die angebotenen Produkte zu Recht ausgeschlossen worden.

29Permalink zu Rn. 29recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_22

Zudem sei feststellbar, dass eine zusätzliche fachliche Prüfung durch das beauftragte Büro hinsichtlich des im Streit stehenden Fensterprofils ergeben habe, dass die Verwendung des Profils mit 70 mm in Kombination mit der von der Antragstellerin vorgesehenen Verglasung den Aufbau 4/12/4/12/4 mm für eine Dreifachverglasung in der technischen Umsetzbarkeit abgelehnt werde. Die Öffnungsflügel der Fenster hätten ein Seitenverhältnis von 1:10. Damit sei die Verwendung von 4 mm starkem Glas, wie angeboten, nicht möglich, da dies nur für ein Seitenverhältnis von 1:6 erlaubt sei. Obwohl es nicht darauf ankomme, müsste das Angebot schließlich auch aus diesem Grund ausgeschlossen werden.

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Im Übrigen hätten alle anderen Bieter eine Profiltiefe von 82 mm angeboten, die eine fachgerechte Herstellung ermöglichen würden.

31Permalink zu Rn. 31recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_23

Der Antragstellerin ist ausweislich des Beschlusses vom 06.06.2017 Einsicht in die Vergabeakten der Antragsgegnerin gewährt worden. Das Akteneinsichtsrecht erstreckte sich jedoch nicht auf die Unterlagen der Mitbieter bzw. solche, die Informationen über diese enthalten.

32Permalink zu Rn. 32recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_24

Sowohl die Antragsgegnerin als auch die Antragstellerin haben mit Schreiben vom 23.06.2017 bzw. 28.06.2017 ihr Einverständnis zur Entscheidung im schriftlichen Verfahren gegeben.

33Permalink zu Rn. 33recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_25

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vortrag der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze und die vorgelegten Vergabeakten Bezug genommen.

II.

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Die Fortsetzung des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens als Feststellungsverfahren ist zulässig.

35Permalink zu Rn. 35recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_26

Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer richtet sich nach § 100 GWB i.V.m. Abschnitt II Abs.1 - Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammer - des Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft und Technologie (MW) - Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt - vom 04.03.1999, Az.: 63-32570/03, geändert durch Runderlass des MW vom 08.12.2003, Az.: 42-32570/03. Der Anwendungsbereich des vierten Teiles des GWB (§§ 97 ff.) i.d.F. v. 26.06.2013 ist eröffnet.

36Permalink zu Rn. 36recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_27

Nach Abschnitt I § 2 Abs. 1 der gemeinsamen Geschäftsordnung der Vergabekammern (vgl. Bek. des MW v. 17.04.2013, MBl. LSA Nr. 14/2013) ist die 1. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt zuständig.

37Permalink zu Rn. 37recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_28

Der maßgebliche Schwellenwert von 5.225.000 Euro netto für die Vergabe von Bauaufträgen gemäß der zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i.V.m. § 2 VgV i.V.m. der einschlägigen EU-Verordnung 1336/2013 v. 13.12.2013 ist überschritten.

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Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB.

39Permalink zu Rn. 39recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_29

Die Antragstellerin ist nach § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie hat sich mit einem Angebot am Vergabeverfahren beteiligt und dadurch ihr Interesse am Auftrag dokumentiert. Außerdem macht sie Vergaberechtsverstöße geltend, die ihre Zuschlagschancen mindern und sie dadurch schädigen könnten. Dies ist für die Darlegung der Antragsbefugnis ausreichend.

40Permalink zu Rn. 40recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_30

Unabhängig von der Vereinbarkeit der Regelung des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB mit Europarecht ist die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit im Wesentlichen nachgekommen. Dies gilt nicht hinsichtlich des erstmals im Nachprüfungsverfahren vorgebrachten Aspektes, dass die in der Angebotsaufforderung/Leistungsbeschreibung angekündigte Abforderung eine System-Prüfzeugnisses zu unbestimmt sei und gegen Europarecht verstoße. Dies hätte ausweislich der Regelung des § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB spätestens mit der Angebotsabgabe gerügt werden müssen. Ein Nachschieben im Nachprüfungsverfahren scheidet demnach aus. Diesbezüglich ist der Vortrag präkludiert.

41Permalink zu Rn. 41recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_31

Im Übrigen erfolgte die Rüge hinsichtlich des vermeintlich rechtswidrigen Ausschlusses des Angebotes der Antragstellerin vom 15.06.2016 nach der schriftlichen Mitteilung der Antragsgegnerin per Fax vom 10.06.2016 ohne schuldhaftes Zögern und damit im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB folglich rechtzeitig. Grundsätzlich ist ein Bieter gehalten, die von ihm vorgebrachten Vergabeverstöße unverzüglich, das heißt je nach Lage des Einzelfalls spätestens innerhalb von fünf bis sieben Tagen ab Kenntniserlangung (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 28.05.2010, 1 Verg. 5/10), gegenüber dem Auftraggeber geltend zu machen. Diese Frist hat die Antragstellerin eingehalten. Es besteht keine Veranlassung, der Antragstellerin eine noch kürzere Frist aufzuerlegen.

42Permalink zu Rn. 42recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_32

Mittels Faxschreibens der Antragsgegnerin vom 21.06.2016 erhielt die Antragstellerin Kenntnis von der Erfolglosigkeit ihres Rügevortrages. Der mit anwaltlichem Schriftsatz per Fax am selben Tage bei der erkennenden Kammer eingegangene Nachprüfungsantrag wurde somit innerhalb der gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB vorgeschriebenen Antragsfrist von 15 Tagen gestellt.

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Zudem erfüllt der Vortrag der Antragstellerin die Voraussetzungen an eine ausreichend substantiierte Darlegung im Sinne des § 108 GWB.

44Permalink zu Rn. 44recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_33

Anders als die Antragsgegnerin meint, kann die Antragstellerin, wenn sie ein Interesse an der Entscheidung hat, durch die Vergabekammer durchaus feststellen lassen, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat. Voraussetzung dafür ist, dass der Nachprüfungsantrag zum Zeitpunkt seines Eingangs bei der Vergabekammer zulässig war und der Zuschlag vor Zustellung des Antrages an die Vergabestelle rechtswirksam erteilt wurde. Dies ist vorliegend der Fall. Das besondere Feststellungsinteresse ist gegeben.

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Der Feststellungsantrag ist hinsichtlich des gerügten Angebotsausschlusses jedoch unbegründet.

46Permalink zu Rn. 46recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_34

Das Verhalten der Antragsgegnerin verstößt nicht gegen §§ 97 Abs. 7 und Abs. 2 GWB i.V.m. § 2 EG Abs. 1 VOB/A. Die Antragsgegnerin hat im Ergebnis zu Recht das Angebot der Antragstellerin ausgeschlossen, da Letztere das Vorliegen eines bestehenden System-Prüfzeugnisses hinsichtlich der angebotenen Fensterelemente nicht in der Form und Frist nachweisen konnte, wie dies durch die Antragsgegnerin bis zu diesem Zeitpunkt unwidersprochen abverlangt wurde.

47Permalink zu Rn. 47recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_35

Es kann hier dahingestellt bleiben, ob die in der Angebotsaufforderung/Leistungsbeschreibung angekündigte spätere Abforderung eines System-Prüfzeugnisses und die im Ergebnis einer Bieteranfrage vom 12.04.2016 auftraggeberseitig erhobene Forderung zur zeitlichen Erstreckung der bauaufsichtlichen Zulassung zumindest bis zum Ende der Leistungserbringung dasselbe Anforderungsprofil betreffen. In jedem Fall hat die Antragstellerin dem für sie geltenden Anforderungsprofil durch Vorlage des System-Prüfzeugnisses am 02.06.2016 nicht genügt. Nach Auffassung der erkennenden Kammer kann nicht ernsthaft darüber diskutiert werden, dass ein System-Prüfzeugnis zumindest zum Zeitpunkt seiner fristwahrenden Vorlage gegenüber dem Auftraggeber Gültigkeit besitzen muss. Der Formulierung einer dahingehenden ausdrücklichen Forderung bedarf es nicht. Das Erfordernis der Gültigkeit eines Prüfzeugnisses ist der Abforderung desselben gewissermaßen immanent. Ansonsten macht eine derartige Abforderung keinen Sinn. Dies war unzweifelhaft für jeden sich am Wettbewerb beteiligenden Bieter erkennbar, somit auch für die Antragstellerin. Sollte diese Einsicht auf Antragstellerseite tatsächlich nicht vorhanden gewesen sein, ist dies mangels Schutzwürdigkeit rechtlich unbeachtlich.

48Permalink zu Rn. 48recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_36

Die Vorlage eines Systemprüfzeugnisses zum Termin am 02.06.2016, welches seine Gültigkeit ausdrücklich zu Ende Mai 2016 eingebüßt hat, kann dem hier auch für die Antragstellerin relevanten Anforderungsprofil nicht entsprechen. Eine wie auch immer geartete Verpflichtung der Auftraggeberseite, den Sachverhalt weiter aufzuklären, besteht ebenso nicht, wie die Möglichkeit, das Angebot der Antragstellerin nicht vom Wettbewerb auszuschließen. Die Antragsgegnerin hat ihren vergaberechtlichen Pflichten durch den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin vom weiteren Wettbewerb entsprochen.

49Permalink zu Rn. 49recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_37

Insoweit kann bereits aus rein zeitlichen Gesichtspunkten dahingestellt bleiben, inwieweit der mit Fax-Schriftsatz vom 15.06.2016 nachgereichte Eignungsnachweis Fenster nach RAL-GZ 695 geeignet wäre, den mangelhaften Systempass zu ersetzen.

50Permalink zu Rn. 50recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_38

Ebenso ohne Bedeutung ist, ob dem System-Pass entsprechend dem Vortrag der Antragstellerin tatsächlich über den Mai 2016 hinaus Gültigkeit zukommt, da diese Frage ausschließlich durch die Antragstellerin bis zum 02.06.2016 hätte geklärt werden müssen. Dies ist nicht erfolgt.

III.

51Permalink zu Rn. 51recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_39

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 GWB. Für Amtshandlungen der Vergabekammer werden Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die Kosten zu tragen.

52Permalink zu Rn. 52recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_40

Für die Beurteilung des Obsiegens bzw. Unterliegens eines Beteiligten ist allein der Ausgang der Verfahren im Verhältnis zu dem von ihm gestellten Anträgen in diesen Verfahren maßgeblich. Vorliegend wird dem Antrag der Antragstellerin auf Feststellung von Rechtsverletzungen nicht entsprochen. Somit kommt es zum Unterliegen der Antragstellerin, so dass diese die Kosten des Verfahrens zu tragen hat.

53Permalink zu Rn. 53recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_41

Ausgehend von den Bestimmungen des § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB ermittelt sich die Verfahrensgebühr vor der Vergabekammer nach der geltenden Gebührentabelle des Landes Sachsen-Anhalt. Unter Zugrundelegung der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin einschließlich Nachlass für die ausgeschriebene Leistung ergeben sich Kosten in Höhe von … Euro. Zu der fälligen Gebühr addieren sich Auslagen nach § 128 GWB i.V.m. § 10 Verwaltungskostengesetz des Landes Sachsen-Anhalt in Höhe von … Euro.

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Zudem hat die Antragstellerin Kosten für ihre Akteneinsicht (§ 111 Abs. 1 GWB) in Höhe von … Euro zu entrichten.

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Die Höhe der Gesamtkosten für das Hauptsacheverfahren beläuft sich demnach auf … Euro, gemäß § 128 Abs. 1 Satz 1 GWB.

IV.

56Permalink zu Rn. 56recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-sachsen-anhalt/2017-07-11/1-vk-lsa-26-16-f#rd_42

Der ehrenamtliche Beisitzer hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterschreiben. Ihm lag der Beschluss hierzu vor.