OVG NRW Beschluss vom 19.05.2017 – 4 B 599/17

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Erlass einer einstweiligen Anordnung durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 17.5.2017 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat durch einstweilige Anordnung vorläufig bis zu einer Entscheidung über den Feststellungsantrag der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren 1 K 6854/17 (VG Köln) festgestellt, dass die Verkaufsstellen in L.      , Stadtteil L.      , am Sonntag, den 21.5.2017 nicht auf Grund der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Offenhalten der Verkaufsstellen aus besonderem Anlass in der Fassung der 1. Änderung vom 3.3.2017 geöffnet sein dürfen.

Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die umstrittene Rechtsverordnung, deren Rechtmäßigkeit als Vorfrage im Rahmen eines Feststellungsbegehrens gegenüber dem Normgeber geklärt werden könne, erweise sich hinsichtlich der Ladenöffnungsfreigabe zum großen Trödelmarkt am 21.5.2017 bereits im Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes schon deswegen als offensichtlich rechtswidrig und nichtig, weil sie verfahrensfehlerhaft zustande gekommen sei.

Diese Einschätzung wird durch das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, nicht erschüttert, so dass der Senat insbesondere offen lassen kann, welche Anforderungen im Einzelnen unter Berücksichtigung der hier zu berücksichtigenden Gegebenheiten an eine schlüssige und vertretbare Prognose zu den zu erwartenden Besucherströmen zu stellen sind.

Vgl. zu diesem Fragenbereich zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 5.5.2017 – 4 B 520/17 –, juris.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin führt die unterbliebene Anhörung der Antragstellerin zur Unwirksamkeit der Verordnung.

Zur gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage gehören nicht nur die materiellrechtlichen, sondern auch die verfahrensrechtlichen Vorgaben, an die das ermächtigende Gesetz den ermächtigten Verordnungsgeber bindet, soweit ihre Beachtung für die Gültigkeit der angegriffenen Verordnungsbestimmungen von Bedeutung sein kann.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.10.2010 – 2 BvF 1/07 –, BVerfGE 127, 293 = juris, Rn. 102, m. w. N.; BVerwG, Beschluss vom 25.10.1979 – 2 N 1.78 –, BVerwGE 59, 48 = juris, Rn. 10, m. w. N.

Sieht das Gesetz für den Erlass einer Norm ein Anhörungserfordernis vor, so zielt es darauf, dass das Ergebnis der Anhörung als informatorische Grundlage in die Abwägungsentscheidung des Normgebers einfließt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.10.2010 – 2 BvF 1/07 –, BVerfGE 127, 293 = juris, Rn. 105.

Leidet das Normsetzungsverfahren an einem wesentlichen Mangel, so hat dies Folgen für die Rechtsgültigkeit der Norm. Wesentlich im hier maßgeblichen Sinn ist ein Fehler im Verordnungsverfahren vorbehaltlich ausdrücklicher rechtsfolgenausschließender oder beschränkender gesetzlicher Regelung jedenfalls dann, wenn ein Verfahrenserfordernis, das der Gesetzgeber im Interesse sachrichtiger Normierung statuiert hat, in funktionserheblicher Weise verletzt wurde. Der Verstoß gegen Anhörungs- und Beteiligungspflichten, die der Gesetzgeber für das Verfahren des Erlasses von Rechtsverordnungen vorgesehen hat, führt dementsprechend regelmäßig zur Ungültigkeit der Verordnung.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.10.2010 – 2 BvF 1/07 –, BVerfGE 127, 293 = juris, Rn.127 f.; BVerwG, Beschluss vom 25.10.1979 – 2 N 1.78 –, BVerwGE 59, 48 = juris, Rn. 10 f., m. w. N.; allgemein zur Nichtigkeitsfolge von Verfahrensfehlern im Rechtssetzungsverfahren, für die keine Heilungsvorschriften existieren vgl. OVG  Bremen, Urteil vom 20.12.2016 – 1 D 83/14 –, juris, Rn. 38, m. w. N.

Nach diesen Maßstäben ist die streitige Verordnung unwirksam, weil die Antragstellerin entgegen § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW vor Erlass der Verordnung nicht angehört worden ist. Die Einwände der Antragsgegnerin, dass ausschließlich eine Änderung der Verordnung in Rede stehe, zumal eine Änderung im Sinne eines bereits in der Vergangenheit existiert habenden Rechtszustands und die Antragstellerin in der Vergangenheit immer ordnungsgemäß angehört worden sei, greifen nicht durch. Auch die Änderungsverordnung ist eine Verordnung zur Freigabe eines (anderen) verkaufsoffenen Sonntags (vgl. auch § 34 Abs. 1 OBG NRW). Der Senat folgt insoweit in Anwendung von § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO der Begründung des Verwaltungsgerichts, die die Antragsgegnerin nicht entkräftet hat.

Dieser Verfahrensfehler ist auch funktionserheblich und begründet dementsprechend einen zur Unwirksamkeit der Verordnung führenden, wesentlichen Mangel, weil er dazu geführt hat, dass die Antragstellerin keine Möglichkeit hatte, ihre Interessen bezogen auf den konkret freigegebenen Sonntag einzubringen. § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW zielt ersichtlich darauf ab, den Belangen der betroffenen Gruppen im Normerlassverfahren Stimme zu verleihen. Die Norm soll gewährleisten, dass die Entscheidung des Rates auf einer möglichst breiten Tatsachengrundlage getroffen wird. Allein der Umstand, dass der Gesetzgeber mit dem Anhörungserfordernis nur eine vergleichsweise schwache Beteiligungsverpflichtung vorgesehen hat, kann entgegen der Annahme der Antragsgegnerin nicht entnommen werden, dass er die Anhörung nicht für wesentlich erachtet hat, zumal er Regelungen über die Unbeachtlichkeit von Verfahrensmängeln, wie sie beispielsweise die §§ 214, 215 BauGB oder § 7 Abs. 6 GO NRW darstellen, nicht vorgesehen hat. Dass die Antragstellerin im vorliegenden Eilverfahren nicht vorgetragen hat, welche neuen Argumente sie in einem geordneten Anhörungsverfahren angebracht hätte, macht den unterlaufenen Verfahrensfehler entgegen der Beschwerdebegründung nicht zu einem unwesentlichen Verstoß.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).