OVG NRW Beschluss vom 25.07.2016 – 4 A 1149/15

Der Antrag der Beigeladenen zu 2. auf Zulassung der Berufung gegen das auf die mündliche Verhandlung vom 26.3.2015 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Köln wird abgelehnt.

Die Beigeladene zu 2. trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen zu 1. sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Der Antrag der Beigeladenen zu 2. auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Das Zulassungsvorbringen weckt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Ordnungsverfügung, durch die der Klägerin untersagt worden ist, Messwerte nicht geeichter Wärme- und Kaltwasserzähler für die thermische Energie und Volumen in Jahres- und Betriebskostenabrechnungen für 2013 zu verwenden, auf der Grundlage der §§ 18, 25 Abs. 1 Nr. 1a EichG a. F. i. V. m. § 10 Abs. 1 EichO 1988 bejaht, ohne dass die Richtigkeit dieser Einschätzung durch das Antragsvorbringen entkräftet wird.

Insbesondere ist die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht ernstlich zweifelhaft, die Verrechnung des Energie- und Wasserverbrauchs durch Zwischenzähler im Rahmen einer Wohnungseigentümergemeinschaft stelle geschäftlichen Verkehr im Sinne von § 25 Abs. 1 Nr. 1 EichG a. F. dar. Die Begründung hierfür, auch in diesen Fällen werde die rein private Sphäre verlassen und entstehe eine gerichtlich durchsetzbare Forderung, nämlich die der insoweit teilrechtsfähigen Eigentümergemeinschaft gegenüber dem einzelnen Eigentümer, wird durch die Zulassungsbegründung nicht schlüssig in Frage gestellt. Dass die Erstellung der Jahresrechnung den Bereich der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht verlässt, ändert nichts daran, dass zwischen verschiedenen Privatrechtssubjekten Forderungen begründet werden. Insofern unterscheidet sich die Verwendung der Zähler in Wohnungseigentümergemeinschaften, in denen diese Zähler nach § 16 Abs. 3 WEG mit Stimmenmehrheit auch gegen den Willen einzelner Eigentümer eingesetzt werden können, nicht durchgreifend von einer Verwendung im Vermieter-Mieter-Verhältnis, das auch die Beigeladene zu 2. als geschäftlichen Verkehr ansieht. Vor allem aber fehlt es an einer Auseinandersetzung mit der vom Verwaltungsgericht angeführten Rechtsprechung des Bayerischen Obersten Landesgerichts, in der seit langem geklärt ist, dass der Einsatz von Zwischenzählern innerhalb einer Wohnungseigentumsgemeinschaft geschäftlicher Verkehr im Sinne des Eichrechts darstellt.

Vgl. BayObLG, Beschlüsse vom 26.3.1998 – 2Z BR 154/97 –, BayObLGZ 1998, 97 = juris, Rn. 10, m. w. N., vom 8.6.1990 – BReg 1 b Z 18/89 –, WuM 1990, 621 (Leitsatz) = juris, Rn. 35, und vom 28.4.1982 – 3 Ob OWi 8/82 –, GewArch 1983, 38; Bub, in: Staudinger, BGB-Kommentar, 12. Aufl. 1997, § 21 WEG Rn. 178b.

Die lediglich angeführte abweichende Rechtsprechung des Amtsgerichts Düsseldorf,

Beschluss vom 14.3.2008 – 302 OWi – 90 Js 4536/07 – 241/07 –, ZMR 2008, 741 = juris, Rn. 7,

setzt sich gleichfalls nicht mit dem Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung auseinander und übersieht die vom Verwaltungsgericht zutreffend hervorgehobene Außenwirkung zwischen Eigentümern und der Gemeinschaft. Um eine nach der Vorstellung des Gesetzgebers nicht eichpflichtige „innerbetriebliche“ Verwendung,

vgl. BT-Drs. V/1073, S. 17,

handelt es sich dabei nicht mehr.

Darüber hinaus liegt in dem Einschreiten gegen die eindeutig gesetzwidrige Verwendung von Messwerten ungeeichter Messgeräte nicht deshalb ein Ermessensfehler, weil der Bundesgerichtshof in einem Mietrechtsstreit entschieden hat, für die inhaltliche Richtigkeit einer Betriebskostenabrechnung sei grundsätzlich ohne Bedeutung, auf welchem Weg die im Ergebnis zutreffenden Verbrauchswerte ermittelt worden seien.

Vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2010 – VIII ZR 112/10 –, NJW 2011, 598 = juris, Rn. 13.

Eine zivilrechtliche Entscheidung über den Umgang mit Messwerten, die unter Verstoß gegen die objektive Rechtsordnung mit nicht geeichten Zählern gewonnen worden sind, ist für die Rechtmäßigkeit eines ordnungsbehördlichen Einschreitens gegen die rechtswidrige Verwendung solcher Messwerte nicht maßgeblich. Die Behörde handelt jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft, wenn sie von der Durchsetzung eines gesetzlichen Verbots in Wahrnehmung eines ihr eingeräumten Ermessens nicht aus Gründen absieht, die nach der gesetzlichen Regelung Verbotsgründe und daher als Gründe für die Zulassung oder Duldung der verbotenen Handlung kraft Gesetzes ausgeschlossen sind.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15.2.1995 – 1 B 10.  95 –, GewArch 1995, 250 = juris, Rn. 5.

Darum geht es hier. Denn das gesetzliche Verbot der Verwendung ungeeichter Messgeräte im geschäftlichen Verkehr soll angesichts zunehmenden Umfangs des Güter- und Energieaustauschs, der über geeichte Messgeräte abgewickelt wird, verlässliche Abrechnungen ermöglichen,

BT-Drs. V/1073, S. 16,

und damit gerade möglichst verhindern, dass in zivilrechtlichen Streitigkeiten aufwendig die Richtigkeit der abgelesenen Werte anhand anderer Kriterien als verlässlicher Messung nachgewiesen werden muss. Gerade in Fällen, in denen Wohnungseigentümergemeinschaften nicht mehr geeichte Zähler verwenden und unzulässigerweise auf dieser Grundlage abrechnen wollen, besteht daher auch unter Berücksichtigung der angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aller Anlass zu ordnungsbehördlichem Einschreiten.

Aus den angeführten Gründen bestehen auch weder besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO), noch hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Schließlich weicht die erstinstanzliche Entscheidung nicht von der nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO schon nicht divergenzfähigen und – wie ausgeführt – eine andere Fallgestaltung betreffenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 VwGO, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Beigeladenen zu 2. auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. aufzuerlegen, weil diese keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.