OVG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 26.03.2024 – OVG 4 L 5/24

Die Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 19. Februar 2024 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 19. Februar 2024, durch welchen der Antrag der Klägerin, die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären, abgelehnt wurde, ist nach § 146 Abs. 1 VwGO statthaft und auch sonst zulässig. Sie hat keinen Erfolg.

Gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO sind Gebühren und Auslagen eines bereits im Vorverfahren eingeschalteten Rechtsanwalts dann erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt hat. Voraussetzung hierfür ist zunächst, dass überhaupt ein Vorverfahren geschwebt hat. Dies ist hier nicht der Fall.

Vorverfahren i.S.d. § 162 Abs 2 Satz 2 VwGO ist ausschließlich das Widerspruchsverfahren nach §§ 68 ff. VwGO (Oberverwaltungsgericht Münster, Beschluss vom 6. September 2001 – 21 E 626/01 –, Ls. u. juris Rn. 7; Verwaltungsgerichtshof Mannheim, Beschluss vom 27. Juni 2006 – 11 S 2613/05 –, juris Rn. 2-4; Wysk, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 162 Rn. 41). § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO bezieht sich sowohl unter Berücksichtigung seines Wortlauts als auch der gesetzessystematischen Stellung auf das dem gerichtlichen Verfahren vorgelagerte Vorverfahren im Sinne der §§ 68 ff. VwGO. Nach der Entscheidung des Berliner Landesgesetzgebers gemäß § 54 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG, § 93 Abs. 1 Nr. 2 LBG Bln bedarf es in Angelegenheiten, die die dienstliche Beurteilung von Beamten betreffen, eines Vorverfahrens im Sinne der §§ 68 ff. VwGO nicht. Trotz der Abschaffung des Widerspruchsverfahrens steht dem Beamten eine rechtlich gesicherte Möglichkeit zur Verfügung, ein Überdenken seiner dienstlichen Beurteilung im Abänderungsverfahren zu erreichen. Eine solche Möglichkeit, ein Abänderungsverfahren durchzuführen, begründet ein Wahlrecht des Beamten, ob er zunächst eine Korrektur seiner Beurteilung über ein Abänderungsverfahren versuchen oder ob er sogleich Klage erheben will (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Juni 2009 – 2 B 64.08 – juris Ls. und Rn. 8).

Soweit der Prozessbevollmächtigte der Klägerin vorträgt, hier habe es ein Vorverfahren gegeben und der Beklagte habe den Widerspruch der Klägerin durch Widerspruchsbescheid zurückgewiesen, trifft das nicht zu. Der von der Klägerin trotz der Regelung des § 93 Abs. 1 Nr. 2 LBG Bln unter Hinzuziehung eines Bevollmächtigten eingelegte Widerspruch war nicht statthaft und ist vom Beklagten zur Recht als Antrag auf Abänderung der Beurteilung angesehen worden, dem mit Bescheid vom 29. Juni 2023 nicht entsprochen wurde. Bei letzterem Bescheid handelte es sich nicht um einen Widerspruchsbescheid.

Einer erweiternden Auslegung, die auch das Abänderungsverfahren des Beamten, das kein Vorverfahren ist, in die Kostenerstattungsregelung einbezöge, ist § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO nicht zugänglich. Sein Wortlaut knüpft an das in §§ 68 ff. VwGO geregelte Vorverfahren an.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es im Hinblick auf die gesetzlich bestimmte Festgebühr (Nr. 5502 KV GKG) nicht.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).