OLG Hamm Beschluss vom 26.03.1999 – 23 W 594/98

Der angefochtene Beschluß wird abgeändert.

Der von dem Beklagten an die Klägerin zu erstattende Betrag wird anderweitig auf 306,28 DM festgesetzt.

Der weitergehende Kostenfestsetzungsantrag der Klägerin und die weitergehende sofortige Beschwerde des Beklagten werden zurückgewiesen.

Gerichtskosten trägt der Beklagte nach einem Wert von bis zu 600,00 DM; die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Klägerin zu 1/6 und der Beklagte zu 5/6 ebenfalls nach einem Wert von bis zu 600,00 DM.

G r ü n d e :

Die Erinnerung des Beklagten vom 26. Oktober 1998 ist als sofortige Beschwerde (§ 11 Abs. 1 RpflG, § 104 Abs. 3 ZPO) zulässig, aber nur teilweise begründet.

Der nach einem Wert von 10.000,00 DM zwischen den Parteien geschlossene Vergleich bezog sich zunächst auf den Gegenstand der Berufung in Höhe von 6.521,98 DM. Einbezogen wurde weiter die Gegenforderung des Beklagten, soweit sie um 1.369,48 DM über die vom Landgericht für begründet angesehene Klageforderung hinausgeht. Weitere 2.108,54 DM betreffen offensichtlich den "Vorbehalt" des Beklagten, die vom Landgericht für begründet gehaltene Forderung der Klägerin erneut streitig zu stellen.

Soweit der in zweiter Instanz "ruhende" Streit über die vom Landgericht für begründet gehaltene Klageforderung in den Vergleich einbezogen ist, geht es um einen Gegenstand, der in erster Instanz anhängig geworden war und wegen der "Hemmungswirkung" der Berufung (vgl. Zöller/Gummer, Zivilprozeßordnung, 21. Auflage, vor § 511 ZPO Rdnr. 2) auch anhängig geblieben ist; insoweit ist eine Anwendung des § 23 Abs. 1 Satz 3 BRAGO gerechtfertigt. Dies gilt aber nicht für den in den Vergleich einbezogenen Teil der Gegenforderung des Beklagten der über die vom Landgericht für begründet gehaltene Klageforderun hinausgeht. Die Vorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 3 BRAGO ermäßigt die Vergleichsgebühr in Fällen, in denen bereits ein Gericht mit der Entscheidung über den Vergleichsgegenstand befaßt ist. Die bloße hilfsweise Aufrechnung mit einer Gegenforderung führt aber hierzu nicht ohne weiteres. Die Gegenforderung wird vielmehr nur insoweit entscheidungserheblich, als die vorrangige Rechtsverteidigung des Gläubigers der Gegenforderung scheitert. Eine Anhängigkeit im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 3 BRAGO läßt sich im Blick auf § 322 Abs. 2 ZPO nur insoweit annehmen, als es zu einer Entscheidung über die Gegenforderung kommt (vgl. BGH MDR 1995, 349 f). Daran ändert nichts, daß hier das Landgericht die Gegenforderung weitergehend geprüft und bejaht hat; dazu war es verfahrensmäßig jedenfalls nicht gehalten.

Im übrigen bleibt darauf hinzuweisen, daß es der Rechtsprechung des Senats entspricht, daß beim Abschluß eines Vergleichs in zweiter Instanz über nicht anhängige Ansprüche der Gebührensatz des § 23 Abs. 1 Satz 1 BRAGO nach § 11 Abs. 1 Satz 4 BRAGO sich von 15/10 auf 19,5/10 erhöht (vgl. OLG Hamm AGS 1999, 7). Auf die Begründung der genannten Entscheidung wird verwiesen. Der vorliegende Fall gibt dem Senat keinen Anlaß, von seiner ständigen Rechtsprechung abzugehen.

Es sind danach eine 13/10 Vergleichsgebühr nach einem Wert von 8.630,52 DM (6.521,98 DM zuzüglich 2.108,54 DM) in Höhe von 702,00 DM sowie eine 19,5/10 Vergleichsgebühr nach einem Wert von 1.369,48 DM in Höhe von 253,50 DM entstanden. Da § 13 Abs. 3 BRAGO nicht zu einer Begrenzung der Gebühren führt, sind insgesamt 955,50 DM erstattungsfähig. Die Rechtspflegerin hat demgegenüber Vergleichsgebühren in Höhe von insgesamt 1.075,75 DM berücksichtigt, also 120,25 DM zuviel. Bei einer Kostenquote des Beklagten von 7/13 ermäßigt sich der von ihm an die Klägerin zu erstattende Betrag daher um 64,75 DM von 371,03 DM auf 306,28 DM.

Es bleibt darauf hinzuweisen, daß die Rechtspflegerin zu Recht nach § 32 Abs. 2 BRAGO eine "Differenzprozeßgebühr" in Höhe von 172,30 DM berücksichtigt hat, soweit der Vergleichsgegenstand in Höhe von 3.478,02 DM über den Streitgegenstand der Berufung hinausgeht.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO; die Wertfestsetzung beruht auf § 12 GKG, § 3 ZPO.