LG Kiel Urteil vom 19.03.2018 – 6 O 351/15

1. Der Beklagten wird es untersagt, bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten,

a) bei der Abwicklung von Verträgen über Telekommunikationsdienstleistungen gegenüber Verbrauchern

(1) für Mahnungen systematisch Pauschalbeträge in Höhe von 5,95 € oder höher zu verlangen, insbesondere in maschinell erzeugten Rechnungen auszuweisen,

es sei denn,

- die Beklagte hat mit dem betroffenen Verbraucher eine Individualabrede über eine pauschale Abgeltung der ihr für eine Mahnung anfallenden Kosten in mindestens der Höhe des verlangten Betrages getroffen oder

- der Beklagten sind in dem konkreten Einzelfall Mahnkosten mindestens in Höhe des verlangten Betrages entstanden,

(2) für Rücklastschriften systematisch Pauschalbeträge in Höhe von 4,59 € oder höher zu verlangen, insbesondere in maschinell erzeugten Rechnungen auszuweisen, es sei denn,

- die Beklagte hat mit dem betreffenden Verbraucher eine Individualabrede über eine pauschale Abgeltung des ihr im Falle einer Rücklastschrift anfallenden Schadens in mindestens der Höhe des verlangten Betrages getroffen oder

- der Beklagten ist in dem konkreten Einzelfall ein Rücklastschriftschaden mindestens in Höhe des verlangten Betrages entstanden,

(3) für Rücklastschriften systematisch Beträge zu verlangen, in die

- Refinanzierungskosten der Beklagten,

- anteilige Personalkosten für die Bearbeitung der Rücklastschrift einschließlich der Benachrichtigung des Kunden über das Fehlschlagen der Lastschrift oder

- sonstige allgemeine Vorhaltekosten zur Aufrechterhaltung der Infrastruktur zur Bearbeitung der Rücklastschriften, insbesondere IT-Kosten,

einberechnet sind, es sei denn, die Beklagte hat mit dem betroffenen Verbraucher eine Individualabrede über die Berücksichtigung derartiger Kostenpositionen als Rücklastschriftschaden getroffen,

b) in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Abschluss von Verträgen über Telekommunikationsdienstleistungen, insbesondere in Preislisten, nachfolgende oder inhaltsgleiche Klauseln zu verwenden oder sich bei der Abwicklung entsprechender Verträge auf solche Klauseln zu berufen:

(1)

Vertrag

brutto (netto)

Bearbeitungspauschale (für free Tarif)

€ 9,95 (€ 8,36)

(2)

SIM-Karte

brutto (netto)

Kartensperrung

- unbezahlte Rechnung

€18,50 (€ 15,5462)

2. Die Beklagte wird verurteilt,

a) an den Kläger 145,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von 4 % p. a. ab dem 19.09.2015 und 5%-Punkten über dem Basiszinssatz ab dem 03.12.2015 zu zahlen.

b) an den Kläger 0,84 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz ab dem 03.12.2015 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 35% und die Beklagte zu 65%.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; für den Kläger mit Ausnahme der Ziff. 1 b) (1) gegen in Sicherheitsleistung in Höhe von 80.000 €, für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

6. Der Streitwert wird auf 110.004,59 € festgesetzt.

Randnummer1

Die Beklagten streiten über die Zulässigkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen und das Vorliegen unlauterer Geschäftspraktiken.

Randnummer2

Bei dem Kläger handelt es sich um einen Verbraucherschutzverein, der in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG aufgenommen wurde. Die Beklagte bietet als Provider Telekommunikationsdienstleistungen an.

Randnummer3

Bis zum Jahr 2013 setzte die Beklagte für den Fall der vom Kunden zu vertretenden Rücklastschriften in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im Folgenden: AGB) Pauschalen in Höhe von 10 € sowie Mahngebühren in Höhe von 5,95 € fest. Gegen diese Praxis strengte die Klägerin ein Unterlassungsklageverfahren vor dem Landgericht Kiel (Az. 17 O 242/11) an, das mit einem Berufungsurteil des Oberlandesgerichts Schleswig (Az. 2 U 7/12) rechtskräftig beendet wurde, in dem der Beklagten die Verwendung solcher Klauseln untersagt wurde. Daraufhin entfernte diese die betreffenden Klauseln aus ihren AGB.

Randnummer4

In der Folge verlangte die Beklagte für den Fall der Rücklastschrift einen Betrag in Höhe von 7,45 € als Buchungsposten in den Rechnungen ihrer Kunden. In einem erneut von der Klägerin angestrengten Verfahren vor dem Landgericht Kiel (Az. 17 O 164/14) mit anschließender Berufung vor dem Oberlandesgericht Schleswig (Az. 2 U 3/15) wurde ihr auch diese Praxis untersagt.

Randnummer5

Aktuell verlangt die Beklagte von ihren Kunden Gebühren für den Fall einer Mahnung in Höhe von 5,95 €. Rücklastschriften stellt die Beklagte mit Beträgen zwischen 4,59 € und 15,43 € in Rechnung. Regelungen in den AGB finden sich dazu nicht. Der Kläger führt dazu in der Klageschrift sowie in seinem Schriftsatz vom 31.10.2016 Rechnungen von betroffenen Kunden an (Anlagen K6-K16, K19). Auch von dem Kläger verlangte die Beklagte einen Betrag in Höhe von 4,59 € für eine Rücklastschrift (K17).

Randnummer6

Die Beklagte verwendet mehrere Tarif- und Preislisten, deren Anwendbarkeit sich nach dem Mobilfunknetz richtet, in dem die vertraglich vereinbarten Leistungen jeweils erbracht werden. In diesen Preislisten (Anlagen K2-K5) finden sich u. a. folgende Klauseln:

Randnummer7

Vertrag

brutto (netto)

Bearbeitungspauschale (für free Tarif)

€ 9,95 (€ 8,36)

Randnummer8

SIM-Karte

brutto (netto)

Kartensperrung

- unbezahlte Rechnung

€18,50 (€ 15,5462)

Randnummer9

Am 02.09.2015 mahnte der Kläger die Beklagte per Telefax ab und forderte sie zur Unterlassung der Praxis der Mahn- und Rücklastschriftbeträge sowie der Unterlassung der Verwendung der Klauseln der „Bearbeitungspauschale“ und der Kartensperrung unter Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf (Anlage K18). Auf dieses Schreiben erfolgte keine Reaktion der Beklagten.

Randnummer10

Der Kläger behauptet, die geltend gemachten Kosten für Mahnungen und Rücklastschriften entsprächen nicht dem tatsächlichen Schaden der Beklagten. Er meint, bei der Geltendmachung dieser Beträge handele es sich um unzulässige Pauschalisierungen, die - auch wenn sie in den AGB nicht so vorgesehen sind - als Umgehungsgeschäft ebenfalls der Kontrolle der AGB-Vorschriften unterliegen. Zudem handele es sich bei der Inrechnungstellung dieser Posten um unlautere Geschäftspraktiken.

Randnummer11

Der Kläger meint weiter, die Klauseln der „Bearbeitungspauschale“ und der vorgesehenen Kosten für die Kartensperrung seien unzulässig. Er verlangt zudem die Kosten der Abmahnung vom 02.09.2015 sowie die der ihm in Rechnung gestellten Rücklastschrift in Höhe von 4,59 € ersetzt.

Randnummer12

Die Beklagte hat den Klagantrag Nr. 1 lit. b (1) hinsichtlich der verwendeten Klauseln zur „Bearbeitungspauschale (für free Tarif)“ im Schriftsatz vom 04.02.2016 anerkannt (Bl. 33a d.A.)

Randnummer13

Der Kläger hat mit seinem Klagantrag zu 1. a) (1) ursprünglich beantragt, es der Beklagten bei Androhung eines Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft, zu untersagen, für Mahnungen systematisch Pauschalbeträge in Höhe von 5,95 € oder höher zu verlangen, insbesondere in maschinell erzeugten Rechnungen auszuweisen, es sei denn die Beklagte hat mit dem betroffenen Verbraucher eine Individualabrede über eine pauschale Abgeltung der ihr für eine Mahnung anfallenden Kosten in mindestens der Höhe des verlangten Betrages getroffen oder der Beklagten sind in dem konkreten Einzelfall Mahnkosten mindestens in Höhe des verlangten Betrages entstanden.

Randnummer14

Mit Schriftsatz vom 31.10.2016 hat der Kläger hilfsweise zu dem mit der Klagschrift angekündigten Hilfsantrag 1. a) (2a) aus der Klagschrift als Hilfs-Hilfsantrag 1. a) (2b) den Antrag angekündigt, es der Beklagten zu untersagen, für Rücklastschriften systematisch Beträge zu verlangen, in die Refinanzierungskosten der Beklagten, anteilige Personalkosten für die Bearbeitung der Rücklastschrift einschließlich der Benachrichtigung des Kunden über das Fehlschlagen der Lastschrift oder sonstige allgemeine Vorhaltekosten zur Aufrechterhaltung der Infrastruktur zur Bearbeitung der Rücklastschriften, insbesondere IT-Kosten, einberechnet sind, es sei denn, die Beklagte hat mit dem betroffenen Verbraucher eine Individualabrede über die Berücksichtigung derartiger Kostenpositionen als Rücklastschriftschaden getroffen.

Randnummer15

In der mündlichen Verhandlung vom 31.01.2018 hat der Kläger klagerweiternd die Beschränkung „in Höhe von 5,95 € oder höher“ aus seinem Antrag zu 1. a) (1) gestrichen und den ursprünglichen Antrag nur noch hilfsweise weiter verfolgt. Daneben hat er den ursprünglich nur hilfs-hilfsweise erhobenen Antrag 1. a) (2b) als weiteren Hauptantrag 1. a) (3) gestellt. Für Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 31.01.2018 (Bl. 165 d.A.) und den insoweit gewechselten Schriftverkehr Bezug genommen.

Randnummer16

Der Kläger beantragt nunmehr,

Randnummer17

1. der Beklagten bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu untersagen,

Randnummer18

a) bei der Abwicklung von Verträgen über Telekommunikationsdienstleistungen gegenüber Verbrauchern

Randnummer19

(1) für Mahnungen systematisch Pauschalbeträge zu verlangen, insbesondere in maschinell erzeugten Rechnungen auszuweisen, es sei denn,

Randnummer20

- die Beklagte hat mit dem betroffenen Verbraucher eine Individualabrede über eine pauschale Abgeltung der ihr für eine Mahnung anfallenden Kosten in mindestens der Höhe des verlangten Betrages getroffen oder

Randnummer21

- der Beklagten sind in dem konkreten Einzelfall Mahnkosten mindestens in Höhe des verlangten Betrages entstanden,

Randnummer22

(1a) hilfsweise dazu: für Mahnungen systematisch Pauschalbeträge in Höhe von 5,95 € oder höher zu verlangen, insbesondere in maschinell erzeugten Rechnungen auszuweisen, es sei denn

Randnummer23

- die Beklagte hat mit dem betroffenen Verbraucher eine Individualabrede über eine pauschale Abgeltung der ihr für eine Mahnung anfallenden Kosten in mindestens der Höhe des verlangten Betrages getroffen oder

Randnummer24

- der Beklagten sind in dem konkreten Einzelfall Mahnkosten mindestens in Höhe des verlangten Betrages entstanden,

Randnummer25

(2) für Rücklastschriften systematisch Pauschalbeträge zu verlangen, insbesondere in maschinell erzeugten Rechnungen auszuweisen, es sei denn,

Randnummer26

- die Beklagte hat mit dem betreffenden Verbraucher eine Individualabrede über eine pauschale Abgeltung des ihr im Falle einer Rücklastschrift anfallenden Schadens in mindestens der Höhe des verlangten Betrages getroffen oder

Randnummer27

- der Beklagten ist in dem konkreten Einzelfall ein Rücklastschriftschaden mindestens in Höhe des verlangten Betrages entstanden,

Randnummer28

(2a) hilfsweise dazu: für Rücklastschriften systematisch Pauschalbeträge in Höhe von 4,59 € oder höher zu verlangen, insbesondere in maschinell erzeugten Rechnungen auszuweisen, es sei denn,

Randnummer29

- die Beklagte hat mit dem betreffenden Verbraucher eine Individualabrede über eine pauschale Abgeltung des ihr im Falle einer Rücklastschrift anfallenden Schadens in mindestens der Höhe des verlangten Betrages getroffen oder

Randnummer30

- der Beklagten ist in dem konkreten Einzelfall ein Rücklastschriftschaden mindestens in Höhe des verlangten Betrages entstanden,

Randnummer31

(3) für Rücklastschriften systematisch Beträge zu verlangen, in die

Randnummer32

- Refinanzierungskosten der Beklagten,

Randnummer33

- anteilige Personalkosten für die Bearbeitung der Rücklastschrift einschließlich der Benachrichtigung des Kunden über das Fehlschlagen der Lastschrift oder

Randnummer34

- sonstige allgemeine Vorhaltekosten zur Aufrechterhaltung der Infrastruktur zur Bearbeitung der Rücklastschriften, insbesondere IT-Kosten,

Randnummer35

einberechnet sind, es sei denn, die Beklagte hat mit dem betroffenen Verbraucher eine Individualabrede über die Berücksichtigung derartiger Kostenpositionen als Rücklastschriftschaden getroffen,

Randnummer36

b) in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Abschluss von Verträgen über Telekommunikationsdienstleistungen, insbesondere in Preislisten, nachfolgende oder inhaltsgleiche Klauseln zu verwenden oder sich bei der Abwicklung entsprechender Verträge auf solche Klauseln zu berufen:

(1)

Randnummer37

Vertrag

brutto (netto)

Bearbeitungspauschale (für free Tarif)

€ 9,95 (€ 8,36)

(2)

Randnummer38

SIM-Karte

brutto (netto)

Kartensperrung

- unbezahlte Rechnung

€18,50 (€ 15,5462)

Randnummer39

2. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 145,00 € zzgl. Zinsen i. H. v. 4% p. a. vom 02.09.2015 bis Rechtshängigkeit und i. H. v. 5%-Punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,

Randnummer40

3. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4,59 € zzgl. Zinsen i. H. v. 5%-Punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Randnummer41

Die Beklagte beantragt,

Randnummer42

die Klage abzuweisen mit Ausnahme des Antrags Ziff. 1 lit. b) (1), den die Beklagte anerkannt hat (Bl. 33a d.A.).

Randnummer43

Die Beklagte behauptet, bei den für Rücklastschriften und Mahnungen angefallenen Rechnungsposten handele es sich um die Geltendmachung des tatsächlich entstandenen, konkreten Schadens. Zur insoweit behaupteten Zusammensetzung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 07.12.2016 Bezug genommen (Bl. 77a ff.). Die Beklagte meint, in jedem Fall seien keine Wettbewerbsverstöße gegeben, insbesondere liege kein Anwendungsfall des § 3 Abs. 2 S. 1 UWG vor. Für die Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 03.02.2016 (Bl. 33a d.A.) und 07.12.2016 (Bl. 77a d.A.) Bezug genommen.

Randnummer44

Die Klage ist am 02.12.2015 zugestellt worden.

Randnummer45

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

I.

Randnummer46

Soweit sich der Kläger mit dem Klagantrag zu 1. a) gegen die von der Beklagten erhobenen Mahnkosten wendet, ist der Klage nur in Bezug auf den Hilfsantrag 1. a) (1a) stattzugeben. Der Antrag 1. a) (1) ist hingegen unbegründet.

Randnummer47

1. Der im Termin am 31.01.2018 gestellte Antrag 1. a) (1) stellt gegenüber der bisherigen, nunmehr als Antrag 1. a) (1a) hilfsweise weiter verfolgten Antragsfassung eine Klageerweiterung im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO dar, indem der Klagantrag in der Hauptsache erweitert wird. Denn der Kläger begehrt in Bezug auf die Mahnkosten nunmehr die identische Unterlassung wie zuvor mit der Ausnahme, dass die ursprüngliche Beschränkung der begehrten Unterlassung auf Pauschalbeträge in Höhe von „5,95 € oder höher“ nunmehr entfällt und Unterlassung sämtlicher Pauschalbeträge begehrt wird.

Randnummer48

Der Antrag ist unbegründet. Eine einschlägige Anspruchsgrundlage, auf deren Grundlage die Klägerin das beantragte Unterlassen losgelöst von der konkret angegriffenen Praxis auch in Bezug auf unbezifferte Beträge verlangen kann, ist nicht gegeben.

Randnummer49

Es besteht kein Anspruch auf Unterlassung gem. § 2 UKlaG i.V.m. § 3 Abs. 2 UWG n.F. Zwar ist das Gericht der Auffassung, dass das fortgesetzte, wider bessere Wissen erfolgende und systematische Inrechnungstellen von Positionen, auf die unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch bestehen kann, nicht der unternehmerischen Sorgfalt im Sinne des § 3 Abs. 2 UWG entspricht und insoweit grundsätzlich ein entsprechender Unterlassungsanspruch in Betracht kommen kann. Diese Voraussetzungen sind für den vorliegenden Sachverhalt im Hinblick auf den Antrag 1. a) (1) allerdings nicht gegeben. Denn anders als etwa in Bezug auf die Frage, welche konkreten Positionen bei der Berechnung des ersatzfähigen Schadens bei Rücklastschriften überhaupt nicht ersatzfähig sind (dazu unten III.), fehlt es auch im Lichte der bisher zwischen den Parteien ergangenen gerichtlichen Entscheidungen für Mahngebühren an der Besorgnis, dass auch unabhängig von den dort jeweils streitgegenständlichen, konkret bezifferten Pauschalen und den aktuell erhobenen Beträgen fortgesetzt und wider besseres Wissen systematisch Beträge in Rechnung gestellt werden, auf die unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch bestehen kann.

Randnummer50

Aus den gleichen Gründen kommt auch ein Anspruch aus § 1 UKlaG i.V.m. § 309 Nr. 5 BGB in Bezug auf den nunmehr ohne bezifferten Betrag gestellten Antrag 1 a) (1) nicht in Betracht. Anders als in Bezug auf in der Vergangenheit oder aktuell konkret in Rechnung gestellte Mahnbeträge, die als bereits begangene Rechtsgutverletzung die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr indizieren, fehlt es im Hinblick auf den unbeziffert gestellten Antrag an einer vermuteten Wiederholungs- oder nachgewiesenen Erstbegehungsgefahr.

Randnummer51

2. Der hilfsweise aufrecht erhaltene Antrag 1. a) (1a) ist hingegen begründet. Der Anspruch auf Unterlassen der Geschäftspraktik, den Kunden der Beklagten Mahnkosten in Höhe von 5,95 € in Rechnung zu stellen, ergibt sich aus § 1 UKlaG i. V. m. § 309 Nr. 5 BGB, da es sich um eine unzulässige Pauschalisierung von Schadensersatz handelt.

Randnummer52

Die Anwendung der AGB-Vorschriften ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil diese Praxis keine Nennung in den AGB der Beklagten findet. Zwar hat die Beklagte als Reaktion auf die Urteile des Landgerichts Kiel und des Oberlandesgerichts Schleswig in den vergangenen Jahren die entsprechende Klausel zu den Mahngebühren aus ihren AGB entfernt. Allerdings liegt in der weiteren Geltendmachung dieser Gebühr ein Umgehungsgeschäft im Sinne des § 306a BGB, wonach die AGB-Vorschriften dann anwendbar bleiben, wenn eine als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksame Regelung bei gleicher Interessenlage durch eine andere rechtliche Gestaltung erreicht werden soll, die nur den Sinn haben kann, dem gesetzlichen Verbot zu entgehen (Grüneberg, in: Palandt, BGB, 77. Auflage 2018, § 306a Rn. 2; BGH, Urteil v. 08.03.2005 - XI ZR 154/04, NJW 2005, 1645, 1646).

Randnummer53

Die Geschäftspraktik, Kunden pauschal einen Betrag in Höhe von 5,95 € im Falle der Mahnung in Rechnung zu stellen, verhindert ebenso effektiv den Schutz der §§ 307 ff. BGB, insbesondere den des § 309 Nr. 5 BGB, wie eine entsprechende Klausel in den AGB, da sie letztlich zum gleichen Ergebnis führt. Durch die pauschale Einstellung der Rechnungssoftware wird der gleiche Rationalisierungseffekt erreicht wie durch die Aufnahme in die AGB der Beklagten (OLG Schleswig, Urteil v. 15.10.2015 - 2 U 3/15 - juris, Rn. 37; OLG Düsseldorf, Urteil v. 13.02.2014 - I-6 U 84/13, GRUR-RR 2014, 273, 274). Dass der BGH für § 306a BGB eine „andere rechtliche Gestaltung“ fordert (BGH, Urteil v. 08.03.2005 - XI ZR 154/04, NJW 2005, 1645, 1646) ist weit auszulegen. Dabei sind nicht nur andere vertragliche Gestaltungen gemeint, sondern auch andere tatsächliche Gestaltungen. In der dem BGH vorgelegten Entscheidung wurde bereits ein internes Bankrundschreiben als ausreichend für eine andere rechtliche Gestaltung in diesem Sinne erachtet. Für den Verbraucher macht es schlicht keinen Unterschied, ob die Mahngebühren pauschal in den AGB festgehalten, die Mitarbeiter durch ein Rundschreiben dazu angehalten werden oder die Einstellung der Rechnungssoftware in dieser Weise erfolgt, wenn denn jedenfalls faktisch der Betrag bei jedem Kunden abgebucht wird. Eine Einschränkung des Wortlauts des § 306a BGB, der eine anderweitige Gestaltung ausreichen lässt, ist in Gesamtschau der Entscheidung durch den BGH eben nicht gewollt (OLG Schleswig, Urteil v. 15.10.2015 - 2 U 3/15 - juris, Rn. 36).

Randnummer54

Ob insoweit auch eine Umgehungsabsicht erforderlich ist, hat der BGH offen gelassen. Da die entsprechende Formulierung allerdings zeitlich nach den Urteilen des Landgerichts Kiel und des Oberlandesgerichts Schleswig aus den AGB entfernt wurde, kann vorliegend überdies auch von einer Umgehungsabsicht ausgegangen werden. Die Geltendmachung der Beträge trotz des Entfernens aus den AGB soll ersichtlich die gerichtliche Überprüfung der Höhe der Mahnkosten verhindern (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 13.02.2014 - I-6 U 84/13, GRUR-RR 2014, 273, 274).

Randnummer55

Die Geltendmachung der Mahngebühren in Höhe von 5,95 € BGB hält der Inhaltskontrolle nach § 309 Nr. 5 BGB nicht stand.

Randnummer56

So liegt bereits ein Verstoß gegen § 309 Nr. 5b BGB dahingehend vor, dass für den Kunden bei Vorlage der Rechnung nicht ersichtlich ist, dass die Möglichkeit des Nachweises eines geringeren oder nicht vorhandenen Schadens besteht. Der durchschnittliche Kunde wird vielmehr davon ausgehen, dass es sich bei den Mahnkosten in Höhe von 5,95 € um einen Fixbetrag handelt, auf den die Beklagte aufgrund seines Zahlungsverzugs einen Anspruch hat.

Randnummer57

Die Inrechnungstellung von Mahngebühren in Höhe von 5,95 € verstößt daneben auch gegen § 309 Nr. 5a BGB, da die Beklagte die Höhe des zu erwartenden Schadens nicht nachweisen konnte. Die Beweislast für die Typizität des Schadensumfangs liegt beim Verwender der Klausel bzw. vorliegend bei der Beklagten als Nutzerin der Umgehungspraktik (Grüneberg, in: Palandt, 77. Auflage 2018, § 309 Rn. 29). Die von § 309 Nr. 5a BGB geforderte Darlegung des typischerweise zu erwartenden Schadensumfangs hat die Beklagte nicht erbracht.

Randnummer58

Der Kläger gibt an, im Falle der Mahnung dürften der Beklagten Kosten für die Benachrichtigung per Briefpost in Höhe von ca. 0,67 € angefallen sein, die sich aus Herstellungskosten für Papier und Druck in Höhe von 0,05 € sowie Portokosten in Höhe von 0,62 € zusammen setzen. Vorhaltekosten für den Mahnvorgang, insbesondere Personalkosten, seien nicht ersatzfähig, würden hilfsweise aber auch weit unter dem restlichen Betrag von 5,33 € pro Mahnung liegen, sofern diese denn im vollautomatisierten Mahnverfahren überhaupt angefallen seien.

Randnummer59

Die Beklagte indes äußert sich im Zusammenhang mit den Mahnkosten nicht zu der konkreten Zusammensetzung der 5,95 €. Selbst wenn ihr Vortrag bezüglich der Rücklastschriftkosten hier entsprechend zugrunde zu legen wäre, also Benachrichtigungskosten in Höhe von 1,20 € und IT-Kosten in Höhe von 0,55 € zu berücksichtigen wären, erklärt sich der Betrag nicht in voller Höhe.

Randnummer60

Die für den Anspruch nach § 1 UKlaG i. V. m. § 309 Nr. 5 BGB notwendige Wiederholungsgefahr ist durch den Verstoß indiziert und ergibt sich weiterhin daraus, dass die Beklagte bisher keine Unterlassungserklärung abgegeben hat und weiterhin Mahnkosten in Höhe von 5,95 € verlangt bzw. verlangen kann.

II.

Randnummer61

Auch soweit sich der Kläger mit dem Klagantrag zu 1. a) (2) gegen die von der Beklagten erhobenen Kosten von Rücklastschriften wendet, hat die Klage nur in Bezug auf den Hilfsantrag 1. a) (2a) Erfolg.

Randnummer62

1. Hinsichtlich des unbeziffert gestellten Antrags 1. a) (2) kann im Hinblick auf die in Betracht kommenden Ansprüche aus § 2 UKlaG i.V.m. § 3 Abs. 2 UWG n.F. und § 1 UKlaG i. V. m. §§ 306a, 309 Nr. 5 BGB auf die Ausführungen zum Antrag 1. a) (1) verwiesen werden (oben I.1.). Auch in Ansehung der bisher zwischen den Parteien ergangenen gerichtlichen Entscheidungen zu Rücklastschriften ist nicht ersichtlich, dass unabhängig von den dort jeweils streitgegenständlichen, konkret bezifferten Pauschalen und den aktuell tatsächlich erhobenen Beträgen die fortgesetzte, wider besseres Wissen erfolgende und systematische Inrechnungstellung von Pauschalen, auf die unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch bestehen kann, zu besorgen und insoweit ein Anspruch aus § 2 UKlaG i.V.m. § 3 Abs. 2 UWG n.F zu bejahen ist.

Randnummer63

Aus den gleichen Gründen kommt auch ein Anspruch aus § 1 UKlaG i.V.m. §§ 306a, 309 Nr. 5 BGB in Bezug auf den nunmehr ohne bezifferten Betrag gestellten Antrag 1 a) (2) nicht in Betracht. Anders als in Bezug auf in der Vergangenheit oder aktuell konkret in Rechnung gestellte Beträge, die als bereits begangene Rechtsgutverletzung die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr indizieren, fehlt es im Hinblick auf den unbeziffert gestellten Antrag an einer vermuteten Wiederholungs- oder nachgewiesenen Erstbegehungsgefahr.

Randnummer64

2. Ein Unterlassungsanspruch in Bezug auf die tatsächlich erhobenen Rücklastschriftkosten in Höhe von 4,59 € oder höher ergibt sich aber wiederum aus § 1 UKlaG i. V. m. §§ 306a, 309 Nr. 5 BGB.

Randnummer65

Die §§ 307 ff. BGB finden auch hinsichtlich der Rücklastschriftkosten gemäß § 306a BGB Anwendung, da es sich bei der faktischen Inrechnungstellung nach den oben dargelegten Grundsätzen auch insoweit um eine Umgehung der AGB-Vorschriften handelt.

Randnummer66

Bei den geltend gemachten Rücklastschriftkosten handelt es sich zudem um pauschalisierten Schadensersatz im Sinne des § 309 Nr. 5 BGB. Zwar variieren die geltend gemachten Beträge in einer Spanne zwischen 4,59 € und 15,43 €, allerdings setzen sich die Kosten ihrerseits größtenteils aus pauschalisierten Beträgen zusammen.

Randnummer67

Die Beklagte macht geltend, die Rücklastschriftkosten entsprächen dem im Einzelfall konkret eingetretenen Schaden und würden sich aus der Bankgebühr der konkreten Rücklastschrift, Refinanzierungskosten der Beklagten, IT-, Telefon- und Benachrichtigungskosten ergeben. Zur Überzeugung des Gerichts liegt jedoch keine zulässige, konkrete Schadensberechnung vor. Vielmehr handelt es sich bei den geltend gemachten Beträgen um unzulässige Pauschalen:

Randnummer68

Die Beklagte wendet bei der Berechnung der Refinanzierungskosten eine Formel an, die pauschal das Vorliegen von 30 Verzugstagen voraussetzt und sich folgendermaßen darstellt:

Randnummer69

Offene Forderungsposition x kalkulatorischer Zinssatz x 30 Tage

360 Tage

Randnummer70

Die Refinanzierungskosten sind dadurch zu einem großen Teil pauschalisiert, da sie sich auch für den Fall des Über- oder Unterschreitens des Verzugszeitraums aus einem pauschalen Betrag von 30 Verzugstagen errechnen.

Randnummer71

Die IT-Kosten der Beklagten werden von dieser mit einem Fixbetrag in Höhe von 0,55 € angegeben. Da dieser Betrag unabhängig von dem tatsächlichen Arbeitsaufwand in Rechnung gestellt wird, handelt es sich auch hierbei um eine Pauschalisierung im Sinne des § 309 Nr. 5 BGB.

Randnummer72

Auch die Telefonkosten werden von der Beklagten pauschalisiert festgelegt. Sofern es zu einem Anruf im Rahmen der Abwicklung von Rücklastschriften kommt, stellt die Beklagte nach eigenen Angaben dies mit 6,922 Minuten Telefonzeit und 2,614 Minuten Nachbearbeitungszeit in die Berechnung ein. Es ergibt sich bei Zugrundelegung eines Stundenlohns von 33,91 € brutto je Mitarbeiter folgende Berechnungsformel:

Randnummer73

9,536 Min. (Gesprächsdauer + Nachbearbeitungszeit) x 33,91 € (Mitarbeiterkosten je Stunde)

60 Minuten

Randnummer74

Dies ergibt insgesamt einen Betrag in Höhe von 5,39 €. Hierbei handelt es sich wiederum um eine Pauschalisierung, da dieser Betrag bei Vorliegen eines Kundentelefonats unabhängig von der tatsächlichen Länge des Gesprächs und der Nachbearbeitung in Rechnung gestellt wird. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 07.12.2016 (Bl. 77 d.A.) in diesem Zusammenhang vorträgt, zwar würde nicht die exakte Dauer des Telefonats zu Grunde gelegt, wohl aber „die exakte Dauer der Bearbeitungszeit, die ein Mitarbeiter der Beklagten für das Führen des Telefonats einschließlich der Nachbearbeitungszeit benötigt hat“, widerspricht dieser Vortrag jeder Lebenswahrscheinlichkeit, da bis auf die Tausendstel-Sekunde übereinstimmenden Zeitangaben für die Zeugen XXX (Bl. 82 d.A.), XXX (Bl. 99 d.A.) und XXX (Bl. 101 d.A.) - jeweils eine Gesamtbearbeitungszeit von 9,536 Minuten - angegeben worden sind, und ist ohne weitere Substantiierung unbeachtlich.

Randnummer75

Auch die Benachrichtigungskosten werden nicht konkret, sondern pauschalisiert in die Berechnung mit einbezogen. So gibt die Beklagte an, dafür bei jedem Kunden 1,20 € in Rechnung zu stellen.

Randnummer76

Insgesamt ergibt sich damit eine Berechnung der Rücklastschriftkosten, bei der lediglich die konkret angefallenen Bankgebühren sowie die in die Berechnungsformel der Refinanzierungskosten eingefügte offene Forderungsposition individuell am Einzelfall orientiert sind. Hinsichtlich der Telefonkosten wird allein zwischen Vorliegen und Nichtvorliegen eines Telefonats differenziert, nicht aber hinsichtlich der Dauer oder des Arbeitsaufwands.

Randnummer77

Der Überprüfung nach § 309 Nr. 5 BGB hält die Klausel nicht stand. Zunächst liegt wiederum ein Verstoß gegen § 309 Nr. 5b BGB vor, da dem Kunden durch die Inrechnungstellung des Betrags für die Rücklastschrift nicht verdeutlicht wird, dass die Möglichkeit des Nachweises eines geringeren Schadens besteht.

Randnummer78

Auch verstößt die Forderung der Rücklastschriftpauschale gegen § 309 Nr. 5a BGB, da es der Beklagten nicht gelungen ist nachzuweisen, dass die Beträge den nach den Umständen zu erwartenden Schaden nicht übersteigen.

Randnummer79

Zwar ist die Regelung in § 309 Nummer 5a BGB an § 252 S. 2 BGB orientiert und eröffnet dem Klauselverwender eine entsprechende Beweiserleichterung dahingehend, dass der Schaden nicht in jedem konkreten Fall erreicht werden muss. Der Verwender muss aber nachweisen, dass der vereinbarte Betrag dem typischen Schadensumfang entspricht (Grüneberg, in: Palandt, BGB, 77. Auflage 2018, § 309 Rn. 26, 29). Dabei sind in den Rahmen des Schadensumfangs alle Fälle von Rücklastschriften mit einzubeziehen, nicht nur die Höchstbeträge. Eine Erleichterung besteht insoweit, als dem betroffenen Unternehmen der Nachweis eines typischen Schadens gestattet wird (BGH, Urteil v. 18.02.2015 - XII ZR 199/13, NJW-RR 2015, 690, 691).

Randnummer80

Die Angaben der Beklagten zu der typischen Schadenshöhe halten einer gerichtlichen Überprüfung nicht stand.

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Als typischer Schaden im Rahmen des § 280 Abs. 1 BGB sind von der Rechtsprechung die der Beklagten anfallenden Bankgebühren nach einer Rücklastschrift anerkannt (OLG Schleswig, Urteil v. 26.03.2013 - 2 U 7/12 - juris, Rn. 148). Diese belaufen sich nach Angaben der Beklagten in den von dem Kläger gerügten Fällen auf einen Betrag zwischen 2,30 € und 3,00 €. Insoweit sind die glaubhaften Darstellungen der Beklagten nicht zu beanstanden.

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Es ergeben sich allerdings durchgreifende Zweifel hinsichtlich der pauschalisierten IT-Kosten in Höhe von 0,55 €. Dieser Betrag setze sich aus Einzelbeträgen in Höhe von 0,02 € für die Software SAP, 0,34 € für die Software MOIRA und 0,19 € für die Software MCBS/MCIS zusammen. Bei diesen Kosten handelt es sich um systembedingte Kosten, die sich aus der Struktur der Zahlungsweise, nämlich dem Lastschriftverfahren, ergeben. Die Systeme werden auch für andere Zwecke im Unternehmen verwendet, insbesondere auch für die Rückabwicklung von Lastschriften, die der Kunde nicht zu vertreten hat, beispielsweise durch fehlerhafte Kontodaten, nach erfolgten Widerspruch oder Widerruf der Einzugsermächtigung. Es handelt sich demnach nicht um Schadenskosten, sondern um Aufwendungen zur Durchführung und Abwicklung von Verträgen (vgl. BGH, Urteil v. 17.09.2009 - Xa ZR 40/08, NJW 2009, 3570, 3571; OLG Schleswig, Urteil v. 26.03.2013 - 2 U 7/12 - juris, Rn. 170, 171).

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Zudem übersteigen auch die in Rechnung gestellten Telefonkosten in Höhe von 5,39 € den nach den Umständen zu erwartenden Schaden. Insbesondere können die Personalkosten, die hier über die Mitarbeiterkosten in Höhe von 33,91 € pro Stunde einkalkuliert wurden, nicht im Rahmen der Schadensberechnung mit einbezogen werden. Zwar geht der BGH davon aus, dass ein verletzungsbedingt tatsächlich erbrachter Arbeitsaufwand dann einen ersatzfähigen Schaden darstellt, wenn der Arbeitsleistung nach der Verkehrsauffassung ein Marktwert zukommt (vgl. BGH, Urteil v. 24.11.1995 - V ZR 88/95, NJW 1996, 921). Hiervon macht die Rechtsprechung dann aber eine Ausnahme, wenn es sich um Aufwendungen zur weiteren Durchführung und Abwicklung des Vertrags handelt, die sich aus der Angebotsstruktur der Beklagten ergeben und die deshalb von dieser selbst zu tragen sind (BGH, Urteil v. 17.09.2009 - Xa ZR 40/08, NJW 2009, 3570, 3571; OLG Koblenz, Urteil v. 30.09.2010 - 2 U 1388/09, MMR 2010, 815, 816; OLG Schleswig, Urteil v. 26.03.2013 - 2 U 7/12 - juris, Rn. 163). So liegt der Fall hier: Die Beklagte hat sich zur Durchführung des Lastschriftverfahrens entschieden. Wenn dabei Probleme auftreten und Kunden telefonisch Kontakt aufnehmen, was Mitarbeiterkosten auslöst, dann ist dies begründet in der Angebotsstruktur der Beklagten und gegenüber den Kunden nicht ersatzfähig.

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Auch ergeben sich durchgreifende Zweifel an der Höhe der geltend gemachten Benachrichtigungskosten, die sich aus folgenden Posten zusammensetzen:

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