LAG Hamm Urteil vom 05.08.2014 – 7 Sa 206/14

1)   Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Siegen vom 07.01.2014 – 3 Ca 1466/12 O – abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 16.11.2012 aufgelöst ist.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Produktionsmitarbeiter in ihrem Betrieb in Olpe weiter zu beschäftigen.

2)  Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3)      Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten in der Hauptsache um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.

Der 1980 geborene und verheiratete Kläger ist seit dem 09.02.1998 als Produktionsmitarbeiter bei der Beklagten beschäftigt. Mittlerweile ist der drei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet. Die monatliche Bruttovergütung lag zuletzt bei 2.699,66 €.

Die Beklagte beschäftigt ständig etwa 450 Mitarbeiter; ein Betriebsrat ist gewählt.

Der Kläger war im Jahre 2006 an 32 Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt, im Jahre 2007 an 21 Arbeitstagen, im Jahre 2008 an 25 Arbeitstagen, im Jahre 2009 an mindestens 20 Arbeitstagen, im Jahre 2010 an 43 Arbeitstagen, im Jahre 2011 an mindestens 32,5 Arbeitstagen und im Jahre 2012 bis zum 05.11. an insgesamt 56 Tagen. Jedenfalls am 24.03.2009 sowie am 04.01.2012 fanden Gespräche mit dem Kläger im Hinblick auf dessen Arbeitsunfähigkeitszeiten statt. Wegen der von der Beklagten so überschriebenen „Anhörungsprotokolle“ vom 24.03.2009 und 04.01.2012 wird auf die Kopien Bl. 39 und 39 d.A. Bezug genommen.

Nach dem Gespräch vom 04.01.2012 organisierte die Beklagte einen Untersuchungstermin bei der Werksärztin Q, den der Kläger auch wahrgenommen hat. Mit Schreiben vom 10.07.2012 (Kopie Bl. 30 d.A.) wandte sich die Beklagte an den Kläger unter Nennung seiner seit dem Jahre 2009 aufgetretenen Arbeitsunfähigkeitszeiten und teilte u.a. mit:

„Wir möchten mit Ihnen daher erörtern, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und neue Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt werden kann (Betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX).“

Die Einladung zu einem entsprechenden Gespräch nahm der Kläger auch an; es fand am 08.08.2012 in Anwesenheit eines Vertreters des Betriebsrates und der IG Metall und der betrieblichen Schwerbehindertenvertreter statt. Daneben sorgte die Beklagte für eine Übersetzung.

Nachdem der Kläger nach diesem Gespräch erneut erkrankte, wandte sich die Beklagte mit Schreiben vom 05.11.2012 an den bei ihr gewählten Betriebsrat und bat um Zustimmung zu einer beabsichtigten, ordentlichen Kündigung. In der schriftlichen Anhörung des Betriebsrates findet sich zunächst eine Darstellung der krankheitsbedingten Fehlzeiten seit dem Jahre 2010 nebst entsprechender Anlagen der Abwesenheitserfassung. Darüber hinaus ist ein Diagramm beigefügt, überschrieben mit „Vergleich bezahlte Anwesenheit gg. Krankheitsstunden in Prozent (jährliche Betrachtung).“

Weiterhin heißt es wörtlich in der Betriebsratsanhörung:

„Immer wieder wurde in den Rückkehrgesprächen nach überstandener Krankheit mit den verantwortlichen Vorgesetzten und dem Betriebsrat diese hohen AU-Zeiten thematisiert (am 23.10.2008. 24.03.2009 und 04.01.2012 – s. Anlage). In diesen Gesprächen gab Herr N zumeist Kopfschmerzen als Grund für die AU-Zeiten an. Wir haben dann nach dem letzten Rückkehrgespräch im Januar 2012 beschlossen, Herrn N bei unserer Werksärztin Frau Dr. Q im WAZ in Haiger vorzustellen. Dieser Termin fand am 16.01.20123 statt. Herr N wurde empfohlen, sich von einem Spezialisten untersuchen zu lassen und gezielt mit einer Therapie gegen den Kopfschmerz vorzugehen. Ein Folgetermin im WAZ für die 20. KW wurde ebenfalls terminiert.

Diese Schmerztherapie wurde aber bereits nach kurzer Zeit von Herrn N abgebrochen, der Folgetermin im Werkarztzentrum im Mai 2012 nicht wahrgenommen. Herr N hat damit nach unserer Einschätzung nicht alles getan, um seine Arbeitskraft vollständig wiederherzustellen.

…

Am 08.08.2012 haben wir mit Herrn N ein Eingliederungsgespräch wegen seiner hohen Krankenzeiten geführt. In diesem Gespräch konnte uns Herr N keine Erklärung für seine ständigen krankheitsbedingten Ausfallzeiten nennen. Er gab hier auf Nachfrage allerdings zu verstehen, dass er die im Januar mit der Werksärztin Frau Dr. Q besprochene Schmerztherapie abgebrochen und den Folgetermin im Mai nicht wahrgenommen hat. Er war darüber hinaus nicht in der Lage uns mitzuteilen, ob er derzeit in Behandlung ist oder nicht.“

Wegen der weiteren Einzelheiten der Betriebsratsanhörung wird auf die Kopie Bl. 31 ff d.A. Bezug genommen.

Eine Stellungnahme des Betriebsrates auf die Betriebsratsanhörung erfolgte nicht.

Die Beklagte kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 16.11.2012, dem Kläger am selben Tage zugegangen, zum 30.04.2013 und wies darauf hin, dass die Kündigung aus personenbedingten Gründen erfolge. Das Kündigungsschreiben enthält eine Darstellung der krankheitsbedingten Fehlzeiten der letzten drei Jahre. Wegen der Einzelheiten des Kündigungsschreibens wird auf die Kopie Bl. 9 d.A. Bezug genommen.

Gegen diese Kündigung hat sich der Kläger mit der vorliegenden, vorab per Telefax am 21.11.2012 beim Arbeitsgericht Siegen eingegangenen Kündigungsschutzklage gewehrt, die er mit Schriftsatz vom 01.02.2013 um einen Weiterbeschäftigungsantrag erweitert hat.

Der Kläger hat vorgetragen:

Die von der Beklagten vorgetragenen Arbeitsunfähigkeitszeiten seien nicht ganz zutreffend; im Jahre 2009 habe er an 20 Tagen, im Jahre 2011 an 32,5 Tagen gefehlt. Soweit die Beklagte sich auf angefallene Entgeltfortzahlungskosten berufen habe, bestreite er diese Angaben mit Nichtwissen.

In den Fehlzeitengesprächen mit der Beklagten sei mit ihm weder über konkrete Maßnahmen, noch über Abhilfemöglichkeiten gesprochen worden. Ein Arbeitsplatzbezug sei nie Gegenstand dieser Gespräche gewesen.

Die Fehlzeiten aus der Vergangenheit würden eine negative Gesundheitsprognose nicht indizieren, da sie auf zum Teil ausgeheilten Erkrankungen beruhen würden. Das wesentliche Leiden des Klägers seien Kopfschmerzen, die seit September 2012 mit Hilfe von Medikamenten nicht mehr aufgetreten seien.

Bereits im Juli 2011 habe sich der Kläger einer Behandlung im Westdeutschen Kopfschmerzzentrum in Essen unterzogen. Die dortige Therapieempfehlung, nämlich eine medikamentöse Behandlung sowie Ausdauersport, habe er stets beachtet. Er habe zu keinem Zeitpunkt eine ihm empfohlene Therapie abgebrochen. Schließlich sei es nicht die Werksärztin gewesen, die ihm empfohlen habe, einen Spezialisten für Schmerztherapie aufzusuchen.

Bereits hieraus ergebe sich, dass die Beklagte den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört habe. Auch hinsichtlich der Inhalte der sog. Rückkehrgespräche sei eine fehlerhafte Anhörung erfolgt, da es zu keinem Zeitpunkt um den Arbeitsplatz oder eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit gegangen sei. Darüber hinaus erweise sich die Betriebsratsanhörung als unzutreffend, da der Kläger weder eine Empfehlung der Werksärztin erhalten habe, eine Schmerztherapie in Essen durchzuführen, noch eine solche Therapie abgebrochen habe. Aus Sicht des Klägers habe es sich um eine bewusst falsche Betriebsratsanhörung gehandelt, die auch darin liege, dass sie dem Betriebsrat mitgeteilt habe, der Kläger habe angebotene Hilfen nicht angenommen. Solche Hilfen seien ihm zu keinem Zeitpunkt eröffnet worden. Darüber hinaus beinhalte die Betriebsratsanhörung keine Tatsachen, die im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung von Bedeutung seien. Ein Betriebliches Eingliederungsmanagement habe die Beklagte nicht durchgeführt; soweit sie im Einladungsschreiben für den Termin vom 08.08.2012 auf die gesetzliche Bestimmung hingewiesen habe, liege allein hieran nicht die Erfüllung der gesetzlichen Pflicht nach den Bestimmungen des SGB IX.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 16.11.2012, dem Kläger zugegangen am 16.11.2012, aufgelöst worden ist;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigten Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Produktionsmitarbeiter in ihrem Betrieb in O weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen:

Allein aufgrund der krankheitsbedingten Ausfallzeiten des Klägers in der Vergangenheit sei eine Prognose gerechtfertigt, der Kläger werde auch zukünftig erheblich krankheitsbedingt ausfallen. In sämtlichen Rückkehrgesprächen habe der Kläger stets dargestellt, seine Beschwerden hätten keinen Bezug zum Arbeitsplatz. Das gebotene betriebliche Eingliederungsmanagement habe am 08.08.2012 stattgefunden. Auch hier habe der Kläger einen Arbeitsplatzbezug seiner Beschwerden ausdrücklich verneint. Der Schwerpunkt der klägerischen Aussagen sei stets gewesen, dass er für seine Kopfschmerzen nichts könne.

Zutreffend sei allerdings der Vortrag des Klägers, wonach sein Besuch im Westdeutschen Kopfschmerzzentrum bereits vor der Untersuchung durch die Werksärztin der Beklagten erfolgt sei. Der Vortrag der Beklagten hierzu beruhe auf einem Missverständnis und sei deshalb zu korrigieren. Allerdings habe die Werksärztin die Empfehlungen des Westdeutschen Kopfschmerzzentrums intensiv mit dem Kläger besprochen und ihm empfohlen, dessen Vorschläge konsequent umzusetzen. Der Kläger habe darüber hinaus einen Termin mit der Werksärztin zur Wiedervorstellung für die 20. KW 2012, der vereinbart gewesen sei, nicht mehr wahrgenommen.

Die Aussage des Klägers, er bekämpfe seine Kopfschmerzen regelmäßig mit starken Schmerzmitteln, begründe in einem Produktionsbetrieb ein erhöhtes Unfallrisiko, was im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen sei.

Es sei zu bedenken, dass die krankheitsbedingten Ausfallzeiten des Klägers die durchschnittlichen Fehlzeiten in der Abteilung Putzerei deutlich überschreiten würden.

Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden, da ihm die Beklagte sämtliche kündigungsrelevanten Tatsachen zutreffend mitgeteilt habe.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben zur Frage der durchschnittlichen krankheitsbedingten Fehlzeiten in der Abteilung durch Einvernahme eines Zeugen sowie zur Frage der Gesundheitsprognose durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens. Auf der Protokoll der Sitzung des Arbeitsgerichts vom 07.05.2013 (Bl. 111 ff d.A.) sowie auf das Gutachten Bl. 135 ff d.A. wird Bezug genommen.

Durch Urteil vom 07.01.2014, dem Vertreter des Klägers am 05.02.2014 zugestellt, hat das Arbeitsgericht die Klage im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, dass sich nach dem eingeholten Sachverständigengutachten ergebe, der Kläger werde auch zukünftig erheblich krankheitsbedingt ausfallen. Die Betriebsratsanhörung sei nach den Grundsätzen der sog. subjektiven Determination nicht zu beanstanden. Wegen der Einzelheiten des Urteils vom 07.01.2014 wird Bl. 208 ff d.A. Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der vorliegenden, beim Landesarbeitsgericht vorab am 18.02.2014 per Telefax eingegangenen und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 05.05.2014 mit Schriftsatz vom 02.05.2014, beim Landesarbeitsgericht am 02.05.2014 vorab per Fax eingegangen, begründeten Berufung.

Der Kläger trägt vor:

Die Entscheidung des Arbeitsgerichts sei schon deshalb fehlerhaft, weil sie von einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates ausgegangen ist. Das Arbeitsgericht selber stelle schließlich in den Gründen der angegriffenen Entscheidung fest, dass die Betriebsratsanhörung nicht in allen Punkten den Tatsachen entspreche, die Beklagte aber erläutert habe, aufgrund welcher Umstände sie von ihren jeweiligen Annahmen ausging.

Diese Wertung des Arbeitsgerichts sei nicht nachvollziehbar, nachdem unstreitig geworden ist, dass der Kläger eine Empfehlung zur Behandlung seiner Erkrankung durch die Werksärztin nicht bekommen habe und insbesondere eine Therapie zu keinem Zeitpunkt abgebrochen habe. Der Kläger werde über seinen Hausarzt weiter behandelt. Eine andere Therapie, insbesondere eine mit der Werksärztin besprochene, habe es zu keinem Zeitpunkt gegeben. Einen Termin mit der Werksärztin für die 20. KW habe es ebenso wenig gegeben. Die Betriebsratsanhörung suggeriere, dass die Werksärztin eine konkrete Therapie mit Maßnahmen vorgegeben habe, die der Kläger nicht befolgt haben soll. Genau dies sei unzutreffend, weshalb die von der Beklagten mitgeteilte Einschätzung gegenüber dem Betriebsrat, der Kläger habe nicht alles getan, um seine Arbeitskraft vollständig wiederherzustellen, eine bewusste Irreführung sei.

Darüber hinaus enthalte die Betriebsratsanhörung weitere Tatsachen, die fehlerhaft seien. Zu keinem Zeitpunkt habe die Beklagte dem Kläger Hilfen angeboten, die er nicht angenommen habe. Der Kläger habe auch keine Aussagen getroffen, wonach arbeitsplatzbezogene Maßnahmen nicht in Betracht kämen.

Der Kläger verbleibe dabei, dass in der Betriebsratsanhörung kein Hinweis auf Tatsachen enthalten sei, die im Rahmen der Interessenabwägung die Hinnahme der krankheitsbedingten Fehlzeiten für die Zukunft unzumutbar machen würden.

Darüber hinaus habe eine negative Gesundheitsprognose nicht vorgelegen. Das eingeholte Sachverständigengutachten sei insoweit kaum verwertbar. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens des Klägers in der Berufungsbegründung zum Inhalt des Gutachtens wird auf den Schriftsatz vom 02.05.2014, dort Bl. 12 ff (Bl. 269 ff d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Siegen vom 07.01.2014 – 3 Ca 1466/12  O – abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 16.11.2012, dem Kläger zugegangen am 16.11.2012, aufgelöst worden ist;

2. die Beklagte zu verurteilen, die Beklagte bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Produktionsmitarbeiter in ihrem Betrieb in Olpe weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung als zutreffend und meint insbesondere, dass die Feststellungen des Gutachters den sicheren Schluss zulassen würden, der Kläger werde auch zukünftig erheblich krankheitsbedingt ausfallen. Die vom Kläger gegen den Inhalt des Gutachtens vorgetragenen Angriffe seien in der Sache nicht begründet.

Damit stehe neben der negativen Gesundheitsprognose fest, dass erhebliche betriebliche Auswirkungen zumindest in Form der zu erwartenden Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle gegeben seien. Darüber hinaus läge die krankheitsbedingte Ausfallzeit des Klägers nicht im Rahmen einer normalen Schwankungsbreite, da nach der Beweisaufnahme feststehe, dass andere Arbeitnehmer, die eine vergleichbare Arbeit unter ähnlichen Bedingungen verrichten würden, deutlich geringere Fehlzeiten aufweisen würden.

Die Beklagte habe in sämtlichen Rückkehrgesprächen, wie auch im Rahmen des Gesprächs vom 08.08.2012, stets versucht, vom Kläger eine Information zu erhalten, ob und inwieweit ein Arbeitsplatzbezug der Erkrankung gegeben sei, um so sicherzustellen, für den Kläger eine leidensgerechte Beschäftigung zu ermitteln. Der Kläger habe stets jeden Arbeitsplatzbezug verneint, so dass die Beklagte nicht in der Lage gewesen sei, dem Kläger überhaupt einen anderweitigen Beschäftigungsvorschlag zu machen.

Die Betriebsratsanhörung sei nicht zu beanstanden. Es sei zwar richtig, dass die Beklagte bei der Anhörung des Betriebsrates fälschlich davon ausgegangen sei, der Kläger habe sich erst auf Veranlassung der Werksärztin in eine Behandlung beim Westdeutschen Kopfschmerzzentrum begeben und eine Schmerztherapie dort abgebrochen. Hierbei habe es sich um ein Missverständnis gehandelt, welches auf einem Telefonat zwischen dem Personalleiter T und der Werksärztin in einem Gespräch vom 08.02.2012 entstanden sei. Der Kläger selbst habe Herrn T gefragt, ob es Sinn mache, einen weiteren Termin beim WAZ in H wahrzunehmen. Durch diese Frage verunsichert habe Herr T sich mit der Werksärztin in Verbindung gesetzt, die Herrn T mitgeteilt habe, beim Kläger werde zwar eine Schmerztherapie durchgeführt, dieser setze aber die verordneten Medikamente sofort ab, wenn sich keine Besserung einstelle. Dies gefährde den Erfolg der Gesamttherapie. Der Personalleiter habe dies so verstanden, dass die Schmerztherapie auf Empfehlung der Werksärztin durchgeführt werde.

Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass sowohl der Betriebsratsvorsitzende als auch dessen Stellvertreter im Eingliederungsgespräch vom 08.08.2012 teilgenommen hätten, weshalb eine bewusst falsche Mitteilung an den Betriebsrat über die Äußerungen des Klägers in diesem Gespräch nicht denkbar seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird ergänzend auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagern sowie die Terminsprotokolle Bezug genommen.

Die nach der Beschwer (§ 64 Abs. 2 ArbGG)  statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers (§ 66 Abs. 1 Satz 1, § 64 Abs. 6 ArbGG; § 516 ff ZPO) hat sowohl im Hinblick auf den Kündigungsschutzantrag, wie auch auf den Weiterbeschäftigungsantrag Erfolg, da die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten vom 16. November 2012 das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat, was zudem zur Folge hat, dass der Kläger antragsgemäß weiter zu beschäftigen ist.

I.

Die Kündigung vom 16.11.2012 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst, da sie sich wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG als rechtsunwirksam erweist.

A.

§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG beschreibt als Rechtsfolge einer unterbliebenen Anhörung des Betriebsrates vor Ausspruch einer Kündigung deren Rechtsunwirksamkeit. Dabei ist nach dem Wortlaut des § 102 Abs. 1 BetrVG der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sowohl die Instanzgerichte wie auch die Literatur einheitlich gefolgt sind, bedarf es dabei gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht nur einer Anhörung, sondern einer ordnungsgemäßen Anhörung. Dies folgt zum einen aus dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, wie ihn § 2 Abs. 1 BetrVG ausdrücklich benennt und zum anderen aus dem Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens gemäß § 102 BetrVG, welcher dem Betriebsrat die Möglichkeit eröffnen soll, vor Ausspruch einer Kündigung aufgrund der mitgeteilten Kündigungsgründe ggfls. noch Einfluss auf die Kündigungsentscheidung des Arbeitgebers zu nehmen (grundlegend u.a. BAG, Urteil vom 27.06.1985, 2 AZR 412/84, DB 1986, S. 332 ff m.z.N. sowohl zur weiteren Rechtsprechung wie auch zur Literatur).

Für den Umfang der Betriebsratsanhörung bedarf es daher zu deren Ordnungsgemäßheit, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitteilt, d.h. es bedarf näherer Informationen über die Person des betroffenen Arbeitnehmers, die Art und den Zeitpunkt der Kündigung und vor allem die nach Ansicht des Arbeitgebers maßgeblichen Gründe für die beabsichtigte Kündigung. Dabei ist der für den Arbeitgeber maßgebende Sachverhalt unter Angabe der Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, näher so zu beschreiben, dass derBetriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über seine Stellungnahme schlüssig zu werden (BAG, Urteil v. 13.07.1978, 2 AZR 717/76, BB 1979, S. 322 f).

Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird dabei das Anhörungsverfahren des § 102 Abs. 1 BetrVG vom Grundsatz der sog. subjektiven Determinierung bestimmt. Dieser Grundsatz besagt, dass der Arbeitgeber nicht alle objektiv kündigungsrelevanten Umstände zum Gegenstand der Betriebsratsanhörung machen muss, sondern nur diejenigen, auf die er die Kündigung stützt (statt aller:Fitting u.a., BetrVG, 27. Aufl., § 102 Rdnr. 41 m.w.Nachweisen). Inhalt dieses Grundsatzes ist damit allein, dass der Arbeitgeber die Gründe festlegt, die er für seine Kündigung heranziehen will und demzufolge dem Betriebsrat mitteilt. Gibt esdarüber hinaus weitere Kündigungsgründe, so führt dies nicht zu einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung i.S.d. § 102 Abs. 1 BetrVG; vielmehr ist es dem Arbeitgeber grundsätzlich verwehrt, sich auf solche Kündigungsgründe im Kündigungsschutzprozess zu berufen, die nicht Gegenstand der Betriebsratsanhörung waren (Fitting, aaO; Richardi, BetrVG, 14. Aufl./Thüsing, § 102 BetrVG Rdnr. 125 m.w.N.).

Der Grundsatz der subjektiven Determinierung des Anhörungsverfahrens nach § 102 Abs. 1 BetrVG entbindet damit den Arbeitgeber nicht von seiner betriebsverfassungsrechtlichen Pflicht, den Betriebsrat vor allem zutreffend über die von ihm herangezogenen Kündigungsgründe zu unterrichten. Deutlich wird dies auch in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Kündigung eines Arbeitsverhältnisses innerhalb der ersten sechs Monate dessen Bestandes, also zu einem Zeitpunkt, in welchem der Kündigungsschutz des § 1 Abs. 2 KSchG noch nicht greift. Hier entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass es ausreicht, wenn der Arbeitgeber, der individualrechtlich keine besonderen Kündigungsgründe benötigt, dem Betriebsrat Werturteile mitteilt, die ihn zur Kündigung veranlassen. Stützt sich indessen der Arbeitgeber in einer solchen Konstellation auf einen substantiiert darlegbaren Kündigungsgrund, so hat er dessen zugrundelegende Tatsachen auch zum Gegenstand der Betriebsratsanhörung zu machen (Richardi, aaO, § 102 BetrVG Rdnr. 61 m.w.N).

Damit steht aber fest, dass – unabhängig von der Konstellation bewusst unrichtiger Darstellungen gegenüber dem Betriebsrat (vgl. Fitting, aaO, Rdnr. 45) – nicht mehr von einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung gesprochen werden kann, wenn Gegenstand der Anhörung Mitteilungen sind, die aus Sicht des Arbeitgebers zum Kündigungsgrund gehören, aber nicht den objektiven Tatsachen entsprechen. Die Mitteilung fehlerhafter Tatsachen hat im Ergebnis nichts mit dem Grundsatz der subjektiven Determinierung zu tun.

B.

Die Anwendung dieser Rechtsgrundsätze auf den vorliegenden Streitfall übertragen ergibt folgendes:

Gegenstand der Betriebsratsanhörung vom 05.11.2012 war - auch - die Schilderung, die Werksärztin habe dem Kläger empfohlen, sich von einem Spezialisten untersuchen zu lassen und gezielt mit einer Therapie gegen den Kopfschmerz vorzugehen und dass diese Schmerztherapie nach kurzer Zeit vom Kläger abgebrochen worden sei. Dies verbindet die Beklagte mit der Formulierung, der Kläger habe ihrer Einschätzung nach nicht alles getan, um seine Arbeitskraft vollständig wiederherzustellen. Die Beklagte wiederholt diese Aussage, wenn auch in abgeschwächter Form, an anderer Stelle der Betriebsratsanhörung, indem sie formuliert, der Kläger habe zu verstehen gegeben, dass er die im Januar mit der Werksärztin besprochene Schmerztherapie abgebrochen habe.

Wie die Beklagte nach entsprechendem Vortrag des Klägers ausdrücklich einräumen musste (Schriftsatz vom 14. Januar 2013, dort Bl. 3 Ziff. 3, Bl. 86 d.A.), habe diese Darstellung, die zunächst auch Gegenstand der Klageerwiderung der Beklagten war, auf einem Missverständnis beruht, weshalb der gegenteilige Vortrag des Klägers zutreffend sei.

Damit steht fest, dass jedenfalls diese Angaben in der Betriebsratsanhörung nicht den Tatsachen entsprechen.

Die Beklagte indessen hat durch die Verknüpfung dieser Tatsachendarstellung mit der Formulierung, der Kläger habe ihrer Einschätzung nicht alles getan, um seine Arbeitskraft vollständig wiederherzustellen, ein tatsächlich nicht gegebenes Verhalten des Klägers zum Gegenstand der von ihr erhobenen negativen Prognose im Hinblick auf die Entwicklung krankheitsbedingter Fehlzeiten für die Zukunft gemacht und damit die Mitteilung dieser Tatsachen zu dem Kündigungsgrund (mit)erhoben, den sie im Rahmen der subjektiven Determinierung des Anhörungsverfahrens dem Betriebsrat mitgeteilt hatte.

Genau dieser Umstand versetzte allerdings den Betriebsrat nicht in die Lage, sich ein abschließendes Bild von den Kündigungsgründen zu machen, insbesondere nicht von der für den Betriebsrat überprüfbaren Tatsachengrundlage einer negativen Gesundheitsprognose im Rahmen der krankheitsbedingten Kündigung. Durch die kombinierte Mitteilung der Krankheitszeiten des Klägers nebst der Entgeltfortzahlung, die an sich ausreichen könnten, um zur Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung zu kommen (BAG, Urteil vom 02.11.1989, 2 AZR 366/89 bei juris Rdnr. 39) mit dem prognostischen Element des Abbruchs einer Schmerztherapie hat die Beklagte – anders als in dem vom BAG entschiedenen Fall in der Entscheidung vom 02.11.1989, aaO – gegenüber dem Betriebsrat zu erkennen gegeben, dass sie den Kündigungsentschluss gerade eben nicht ausschließlich auf die mitgeteilten krankheitsbedingten Fehlzeiten stützt, sondern durch den erhobenen Vorwurf, nicht alles dafür getan zu haben, seine Arbeitskraft vollständig wiederherzustellen, quasi eine Kombinationsursache für die zu treffende negative Prognose zum Kündigungsgrund erhoben hat. Wenn dies aber der Kündigungsgrund für die Beklagte war, so muss er – s.o. – den Tatsachen entsprechen, was streitlos nicht der Fall war.

Damit erweist sich die Anhörung des Betriebsrates vom 05.11.2012 als nicht ordnungsgemäß, was abschließend zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung vom 16.11.2012 gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG führt.

II.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Produktionsmitarbeiter im Betrieb der Beklagten in O aus § 611 BGB.

Nach der zutreffenden und gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (grundlegend BAG GS AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) besteht ein solcher Weiterbeschäftigungsanspruch, wenn das Interesse des Klägers an der tatsächlichen Beschäftigung das sog. Nichtbeschäftigungsinteresse der Beklagten überwiegt. Hiervon ist in aller Regel auszugehen, wenn eine arbeitsgerichtliche Entscheidung vorliegt, wonach das Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte, streitgegenständliche Kündigung nicht aufgelöst ist. Das danach ungekündigte Arbeitsverhältnis ist Grundlage des Weiterbeschäftigungsanspruchs (BAG, aaO).

Damit hatte die Berufungskammer von einem solch überwiegenden Beschäftigungsinteresse des Klägers auszugehen; Tatsachen, die ein Interesse der Beklagten an einer Nichtbeschäftigung des Klägers begründen könnten, hat sie in Erwiderung zum geltend gemachten Weiterbeschäftigungsanspruch nicht vorgetragen.

Der Ausurteilung des Weiterbeschäftigungsanspruches im vorliegenden Berufungsurteil steht auch nicht entgegen, dass der Kläger seinen Beschäftigungsanspruch auf den Zeitpunkt bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens begrenzt hat (vgl. § 308 ZPO). Zwar hat die Berufungskammer die Revision im Urteil nicht zugelassen; indessen ist  i.S.d. klägerischen Antrages solange nicht von einem rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens auszugehen, solange zumindest nicht die Fristen für eine Nichtzulassungsbeschwerde abgelaufen sind oder diese zurückgewiesen wurde.

Nach alledem hatte die Berufung des Klägers Erfolg.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 91 ZPO, wonach die Beklagte als unterlegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.

Gründe für die Zulassung der Revision i.S.d. § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.