BGH Beschluss vom 07.04.2009 – KVR 25/08

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 25/08

vom

7. April 2009

in der Kartellverwaltungssache

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. April 2009 durch den Prä-

sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Kirchhoff und

Dr. Grüneberg

beschlossen:

Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden gegeneinander

aufgehoben.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt bis zur überein-

stimmenden Erklärung der Erledigung in der Hauptsache 1 Mio. Euro.

I. Die Betroffene zu 2 (im Folgenden Lotto GmbH), deren Gesellschafter

die Betroffenen zu 3 bis 5 sind, betreibt auf dem Gebiet des Landes Rheinland-

Pfalz (Betroffener zu 1) verschiedene Glücksspiellotterien. Das Land Rheinland-

Pfalz beabsichtigt, insgesamt 51% der Anteile an der Lotto GmbH zu erwerben.

Das Bundeskartellamt hat den Zusammenschluss untersagt. Gegen diesen

Beschluss haben das Land Rheinland-Pfalz und die Lotto GmbH Beschwerde ein-

gelegt. Sie haben beim Beschwerdegericht beantragt, im Wege einer einstweiligen

Anordnung, hilfsweise durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung, ihnen und

den Betroffenen zu 3 bis 5 zu gestatten, den mit dem angefochtenen Beschluss

untersagten Zusammenschluss zu vollziehen.

Das Beschwerdegericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anord-

nung verworfen (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 2304). Mit der – vom Beschwer-

degericht zugelassenen – Rechtsbeschwerde haben das Land Rheinland-Pfalz

und die Lotto GmbH ihren auf einstweilige Gestattung des Vollzugs des Zusam-

menschlusses gerichteten Antrag zunächst weiterverfolgt. Während des Rechts-

beschwerdeverfahrens hat das Beschwerdegericht die Untersagungsverfügung

des Bundeskartellamts im Hauptsacheverfahren aufgehoben. Nach Eintritt der

Rechtskraft dieser Entscheidung haben Rechtsbeschwerdeführer und Rechtsbe-

schwerdegegner das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt und wechsel-

seitige Kostenanträge gestellt.

II. Nach § 78 GWB i.V. mit § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 91a Abs. 1 Satz 1

ZPO ist über die Kosten des in der Hauptsache für erledigt erklärten gerichtlichen

Kartellverwaltungsverfahrens nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des

bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Dabei genügt eine summari-

sche Prüfung der Erfolgsaussichten in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (BGH,

Beschl. v. 29.10.1985 – KVR 4/83, WuW/E 2207, 2208 – Lufthansa/f.i.r.s.t. Reise-

büro; Beschl. v. 31.5.2006 – KVR 1/05, WRP 2006, 1030 Tz. 9 – Call-Option). Ist

der Verfahrensausgang danach offen, sind die Kosten gegeneinander aufzuheben

(BGH, Beschl. v. 16.11.1999 – KVR 10/98, WuW/E DE-R 420 – Erledigte Be-

schwerde). So liegt der Fall hier.

Auf die Rechtsbeschwerde wäre der angefochtene Beschluss des Be-

schwerdegerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung, auch über

die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurück-

verwiesen worden. Mit der vom Beschwerdegericht in erster Linie gegebenen Be-

gründung, der Antrag auf vorläufige Gestattung des Vollzugs sei unzulässig, weil

die Befreiung vom gesetzlichen Vollzugsverbot ausschließlich vom Bundeskartell-

amt im Verfahren nach § 41 Abs. 2 GWB gewährt werden könne, hätte die Ent-

scheidung keinen Bestand haben können. Wie der Senat inzwischen in anderer

Sache (BGH, Beschl. v. 14.10.2008 – KVR 30/08, WuW/E DE-R 2507 Tz. 20 ff. –

Faber/Basalt, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) entschieden hat, ist das

Beschwerdegericht im Falle der Anfechtung einer nach § 40 Abs. 2 GWB ergan-

genen Untersagungsverfügung befugt, im Wege der einstweiligen Anordnung

(§ 64 Abs. 3 Satz 1, § 60 Nr. 1 GWB) die Befreiung vom Vollzugsverbot unter den

in § 41 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzungen zu erteilen.

Ob die Rechtsbeschwerdeführerin im weiteren Verlauf des Verfahrens ohne

das erledigende Ereignis mit ihrem Antragsziel Erfolg gehabt hätte, bedarf bei der

gebotenen summarischen Prüfung auf der Grundlage des bisher erreichten Sach-

und Streitstands keiner abschließenden Beurteilung. Der Senat hätte mangels

ausreichender Feststellungen zu den für die Abwägung nach § 41 Abs. 2 Satz 1

GWB relevanten Umständen nicht selbst entscheiden können und die Sache an

das Beschwerdegericht zurückverweisen müssen. Eine hinreichend sichere Prog-

nose über die Erfolgsaussichten der begehrten einstweiligen Anordnung ist nicht

möglich. Etwas anderes gilt auch nicht etwa deshalb, weil die Untersagungsverfü-

gung in der Hauptsache inzwischen rechtskräftig aufgehoben worden ist. Ernstli-

che Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung allein reichen –

anders als bei § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB – für eine Befreiung vom Vollzugsverbot

nicht. § 41 Abs. 2 Satz 1 GWB verlangt vielmehr, dass die Zusammenschlussbe-

teiligten hierfür wichtige Gründe geltend machen und insbesondere dartun, dass

die Befreiung – auch im Hinblick auf die zu erwartende Dauer des Beschwerde-

sowie eines möglichen Rechtsbeschwerdeverfahrens – geboten ist, um schweren

Schaden von ihnen oder von Dritten abzuwenden. Die Erfolgsaussichten der Be-

schwerde stellen dabei lediglich einen Faktor der Abwägung dar (BGH, Beschl. v.

14.10.2008 – KVR 30/08, WuW/E DE-R 2507 Tz. 24 – Faber/Basalt). Diese Ab-

wägung nachzuholen, ist dem Senat mangels ausreichender Feststellungen nicht

möglich und im Übrigen bei summarischer Prüfung auch nicht veranlasst.

Unter diesen Umständen entspricht es billigem Ermessen, die Kosten des

Rechtsbeschwerdeverfahrens gegeneinander aufzuheben.

Tolksdorf

Bornkamm

Meier-Beck

Kirchhoff

Grüneberg

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 03.03.2008 - VI-Kart 19/07 (V) -