BGH Urteil vom 23.02.1989 – 4 StR 628/88

Nachschlagewerk: ja nur zu2a,b,d

BGHSt: nein Veröffentlichung: ja nur zu2a,b,d BGHR: ja nur zu2a,b,d

StGB 1975 Ss 259, 263

Ein Angeklagter ist (nur) wegen Hehlerei zu verurteilen, wenn nicht aufgeklärt werden kann, ob er Mittäter des Betrugs war, jedoch feststeht, daß er einen Teil der durch den Betrug erlangten Beute in Kenntnis der Vortat von den Tätern des Betrugs erhalten hat (im Anschluß an BGHSt 35, 86).

BGH, Urteil vom 23. Februar 1989 - 4 StR 628/88 - LG Dort-

mund

BUNDESGERICHTSHOF +" IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 628/88 URTEIL

in der Strafsache

gegen

Giuseppe FEB aus Dei. geboren am «> @ 1943 in NER (Italien),

wegen Raubes u.a.

wIllI

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Februar 1989, an der teilgenommen haben:

Vizepräsident des Bundesgerichtshofs Salger als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte Goydke Dr. Jähnke Dr. Meyer-Goßner als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. @EEEEB in der verhandlung, Bundesanwalt EB bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt GEB au: vn

als Verteidiger,

Justizangestellte >

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird der Schuldspruch des Urteils des Landgerichts Dortmund vom 20. Juli 1988 dahin abgeändert, daß der Angeklagte wegen Raubes und wegen Hehlerei verurteilt wird.

Die weiter gehende Revision wird verworfen.

2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes sowie wegen Betrugs oder Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und ihn im übrigen freigesprochen. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt nur zu einer Änderung des Schuldspruchs, im übrigen hat es keinen Erfolg.

1. Soweit sich die Revision gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Raubes richtet, ist sie unbegründet. Das: Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß der Ange-

klagte Mittäter des von PP, Carmine Fgp und Sn zum Nachteil der Eheleute Tg pesangenen Raubes ist.

a) Die von dem Beschwerdeführer hiergegen erhobene Verfahrensrüge kann keinen Erfolg haben:

Der Verteidiger des Angeklagten hatte hilfsweise beantragt, Maria Fo - die Mutter des Angeklagten - als Zeugin dazu zu vernehmen, daß die Raubbeute entgegen der Aussage des Zeugen Po nicht in deren Beisein in der Wohnung in der Westhoffstraße verteilt worden sei, da Maria FB zu diesem Zeitpunkt keinen Zugang zu ihrer früheren Wohnung mehr gehabt habe. Entsprechend diesem Beweisamtrag ist die Strafkammer in den Urteilsgründen davon ausgegangen, daß die Mutter des Angeklagten bei der Beuteteilung "schon offiziell ausgezogen - und nicht mehr anwesend war" (UA 10). Daß die Strafkammer hieraus nicht den vom Beschwerdeführer gewünschten Schluß auf die Unglaubwürdigkeit des Zeugen FEED sezogen hat, diesen vielmehr nach einer ausführlichen Abwägung aller Umstände (UA 22 bis 28) für glaubwürdig erachtete, ist rechtlich bedenkenfrei; denn die Wahrunterstellung bezieht sich nur auf die Beweistatsache, nicht auf die Schlüsse, die aus ihr gezogen werden können (vgl. Herdegen in KK 2. Aufl. § 244 StPO Rdn. 90).

b) Auch die von dem Beschwerdeführer in materieller Hinsicht erhobenen Beanstandungen sind unbegründet:

Aus der Tatsache allein, daß bei den polizeilichen Vernehmungen des Zeugen TB und seiner Einvernahme in der Hauptverhandlung ein Dolmetscher zugezogen wurde, folgt nicht, daß der Zeuge - der "seit Jahren" in Braunschweig ein kleines Geschenkartikelgeschäft betrieb (UA 5) - sich nicht mit dem Angeklagten in deutscher Sprache verständigen konnte.

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Es stellt auch keinen Widerspruch in den Urteilsgründen dar, wenn die Strafkammer davon ausgeht, der Angeklagte habe seine Mittäter vor dem Geschäft instruiert, obwohl Yildiz CE und Salvatore MB währenddessen die Schaufenster des Geschenkartikelgeschäftes des Angeklagten dekoriert und dabei - was sich allerdings aus den Urteilsgründen nicht ergibt - den Angeklagten und seine Mittäter nicht gesehen hätten. Die Urteilsgründe stellen nämlich nicht fest, daß die Absprache der Täter genau vor diesem Schaufenster stattgefunden hat, sondern nur, daß der Angeklagte seine Mittäter "auf dem vor der Geschäftszeile befindlichen Bürgersteig ... abgefangen" hat (UA 7).

2. Dagegen ist die Verurteilung wegen "Betrugs oder Hehlerei" dahin abzuändern, daß der Angeklagte (nur) der Hehlerei schuldig ist.

a) Das Landgericht hat nicht festzustellen vermocht, ob der Angeklagte bei dem gegenüber den Brüdern Aggsuii» begangenen Betrug, denen falsche Goldbarren als echt für 140.000,-- DM verkauft wurden, beteiligt war oder ob er lediglich 20.000,-- DM von dem erlangten Kaufpreis in Kenntnis des von anderen begangenen Betrugs erhalten hat. Es hat ihn deshalb wahlweise des Betrugs oder der Hehlerei schuldig gesprochen.

b) Die Prozeßvoraussetzung einer ordnungsmäßigen Anklageerhebung (vgl. BGHSt 32, 146, 150) ist auch hinsichtlich der wahldeutigen Verurteilung wegen Betruges oder Hehlerei erfüllt, obwohl dem Angeklagten in der Anklageschrift nur zur Last gelegt worden war, "im Zusammenwirken mit an-

deren Mittätern falsche Goldbarren aus Italien" beschafft

und "diese in Köln an die Gebrüder A für

140.000,-- DM" verkauft, somit einen Betrug gegenüber den Brüdern > begangen zu haben (Bd. V Bl. 1569 d.A.), und eine Nachtragsanklage nicht erhoben wurde. Die im Anschluß an den gegenüber den Brüdern AD verübten Betrug noch am selben Tag in nicht allzu großer Entfernung vom Tatort vorgenommene Teilung der Beute stellte nämlich noch keinen anderen geschichtlichen Vorgang dar, sondern wurde von dem in der zugelassenen Anklage - die in der Darstellung des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen die Beuteteilung ausdrücklich erörtert - bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis mit umfaßt, so daß sie mit diesem einen einheitlichen Vorgang bildete (vgl. BGHSt 35, 86, 88 = NStz 1988, 455 mit Anmerkung Wolter).Da insoweit - anders als

in dem der Entscheidung BGH NStZ 1989, 37 zugrundeliegenden Fall (vgl. dazu auch einerseits Roxin JZ 1988, 260, 261, andererseits Gillmeister NSt2z 1989, 1, 4 £.) - eine Tat im Sinne des § 264 StPO vorlag, bedurfte es im vorliegenden Fall zur Aburteilung wegen einer wahlweise neben dem Betrug begangenen Hehlerei keiner Nachtragsanklage, sondern lediglich eines - hier in der Hauptverhandlung auch gegebenen - Hinweises auf die Änderung des rechtlichen Gesichtspunktes nach § 265 StPO.

c) Die vom Beschwerdeführer erhobenen Verfahrensbeschwerden sind unbegründet:

aa) Die Rüge, die Verteidigung sei in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluß des Gerichts unzulässig beschränkt worden, kann schon deswegen

keinen Erfolg haben, weil die Revision nicht im einzelnen darlegt, inwieweit eine Befragung des - am dritten Tag der sich über siebzehn Tage erstreckenden Hauptverhandlung vernommenen - Zeugen > auf Grund der beanstandeten gerichtlichen Anordnung unterbleiben mußte und welcher für den Angeklagten möglicherweise günstige Sachverhalt deswegen nicht aufgeklärt werden konnte.

bb) Der Beschluß des Landgerichts, durch den es die kommissarische Vernehmung einer Reihe in Italien lebender Zeugen abgelehnt hat, läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Soweit der Verteidiger in der Hauptverhandlung vor dem Senat darauf abgestellt hat, die Zeugen seien nicht formell und nicht unter Hinweis auf Art. 12 des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen geladen worden, entfernt er sich in unzulässiger Weise von der schriftlichen Revisionsbegründung, in der nicht vorgetragen worden ist, in welcher Form die Zeugen auf den 11. Juli 1988 von der Strafkammer zur Hauptverhandlung vorgeladen worden sind.

cc) Der Beschwerdeführer beanstandet schließlich, daß die Strafkammer seinen Antrag auf Vernehmung "der Vernehmungsbeamten der Zeugen MB und rw nicht beschieden habe. Die Strafkammer hat jedoch den Leiter des zuständigen Sonderdezernats, KHM GB: als Zeugen gehört, der den Zeugen PB mehrfach vernommen hatte. Im Rahmen der Würdigung der Aussage des Zeugen cum erörtert die Strafkammer auch, daß Pl durch RB und ne schon belastet worden sei (UA 23). Die von dem Beschwerdeführer erhobene Rüge hätte sich daher damit auseinandersetzen müssen, daß der gestellte Beweisamtrag durch die Vernehmung

des Zeugen cm für die Strafkammer erkennbar nicht erledigt war. Da es an dieser notwendigen Darlegung fehlt, kann auch diese Verfahrensrüge keinen Erfolg haben.

d) Der Schuldspruch ist jedoch auf die Sachbeschwerde hin von der (wahlweisen) Verurteilung wegen Betrugs oder Hehlerei auf die (eindeutige) Verurteilung wegen Hehlerei abzuändern.

Es kann dahingestellt bleiben, ob eine Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage wegen Betrugs oder Hehlerei rechtlich zulässig ist.Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat dies zwar in einem obiter dictum bejaht (NJW 1974, 804); auch der 5. Strafsenat ist in einem Beschluß, bei dem die wahlweise Verurteilung wegen Betrugs oder Hehlerei auf Grund eines Verfahrensfehlers aufgehoben wurde, hiervon anscheinend stillschweigend ausgegangen (Beschluß vom 19. April 1977 - 5 StR 142/77). Der erkennende Senat hat hingegen wegen der unterschiedlichen Rechtsgüter die einerseits durch § 242 StGB andererseits durch § 263 StGB geschützt werden sollen, vor allem aber wegen des unterschiedlichen Täterwillens die Möglichkeit einer Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Beihilfe zum Betrug verneint (NStZ 1985,

123).

Die Frage bedarf im vorliegenden Fall aber keiner Entscheidung, weil hier die Besonderheit besteht, daß bei Nichterweislichkeit der Mittäterschaft bei dem Betrug nach den bisherigen Feststellungen zweifelsfrei eine Hehlerei gegeben ist (sog. Postpendenzfeststellung; vgl. Hruschka JZ

1970, 637, 640 £f; NIW 1971, 1392 £f). In einem solchen Fall hat eine (eindeutige) Verurteilung wegen Hehlerei zu erfolgen. Dies hat der 2. Strafsenat für den vergleichbaren Fall der Nichterweislichkeit der Mittäterschaft an einer schweren räuberischen Erpressung und der zweifelsfreien Feststellung der dieser nachfolgenden Hehlerei entschieden (BGHSt 35, 86). Der Senat schließt sich dieser Auffassung für den hier gegebenen Fall an: Auch hier steht fest, daß der Angeklagte in Kenntnis der Vortat einen Teil der Beute erhalten hat; einer Verurteilung des Angeklagten wegen Hehlerei könnte nach den bisherigen Feststellungen nur entgegenstehen, daß er Mittäter des Betrugs war. Kommt eine Verurteilung nach §§ 263, 25 Abs. 2 StGB aber nicht in Betracht, so ist eine (eindeutige) Verurteilung wegen Hehlerei geboten (BGHSt 35, 86, 89; Wolter, Wahlfeststellung und in dubio pro reo, 1987, S. 42; ders. NStZ 1988, 456; Rudolphi in SK Anh. zu § 55 StGB Rdn. 25; vgl. auch Schmoller, Alternative Tatsachenaufklärung im Strafrecht, 1986, S. 234; a.A. bei "tatbestandlicher Postpendenz" Eser in Schönke/Schröder 23. Aufl. § 1 StGB Rdn. 98; differenzierend Küper in Festschrift für Lange, 1976, S. 65, 73 £f). Eines Rückgriffs auf die - durch den Betrug sonst ausgeschlossene (vgl. BGHSt 14, 38, 43 ff) und durch die Hehlerei sonst verdrängte (vgl. Dreher/Tröndle 44. Aufl. § 259 StGB Rdn. 30) - Unterschlagung (§ 246 StGB), wie Günther es vorschlägt (Verurteilungen im Strafprozeß trotz subsumtionsrelevanter Tatsachenzweifel, 1976, S. 268 ff; JZ 1976, 665 ff; JR 1982, 81 f), bedarf es deswegen hier nicht.

e) Der Senat hat daher den Schuldspruch entsprechend geändert, da die Verurteilung wegen Hehlerei auch im übrigen

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keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen läßt; insoweit werden auch keine Beanstandungen von der Revision erhoben.

Die Änderung des Schuldspruchs läßt den Strafausspruch unberührt, da die Strafkammer bei der Strafzumessung nur von der dem Angeklagten angelasteten Hehlerei ausgegangen ist.

Salger Laufhütte Goydke Jähnke Meyer-Goßner