BGH Urteil vom 04.11.1980 – 1 StR 511/80

23 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1_StR_ 511/80 URTEIL ap

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. November 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart, die Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, Dr. Ulsamer, Dr. Schikora, Dr. Foth als beisitzende Richter,

Staatsanwalt I)

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt MD au: rei

als Verteidiger des Angeklagten FR 1, Rechtsanwalt Dr. ED zus rum

als Verteidiger des Angeklagten OP A, Rechtsanwalt BD aus

als Verteidiger des Angeklagten vo, Justizangestellter >

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

I. Auf die Revisionen der Angeklagten FB 18 und OD A@B wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 29. April 1980 im Ausspruch über die Rechtsfolgen der Tat mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die Anordnung der Einziehung des sichergestellten Heroins bleibt aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen.

Die Kosten dieses Rechtsmittels und die hierdurch veranlaßten notwendigen Auslagen des Angeklagten C@ ug fallen der

Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Das Landgericht Stuttgart hat die Angeklagten FB MD und Op 1 an 29. Apriı 1980 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu Freiheitsstrafen von 5 bzw. 4 Jahren verurteilt, dem Angeklagten FD 1 die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist angeordnet. Das sichergestellte Heroin wurde eingezogen. Der Angeklagte CB VB wurde vom Vorwurf der Beihilfe freigesprochen. Die Verurteilten haben Revision eingelegt und die Verletzung formellen und

materiellen Rechts gerügt. Gegen den Freispruch des Angeklagten U wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit der Sachbeschwerde. Die Rechtsmittel der Angeklagten Fi 1 und og A@D sind teilweise begründet; die Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg.

I. Revision des Angeklagten FB [N |

1. Die Verfahrensrüge ist nicht mit Tatsachen belegt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) und deshalb unzulässig.

2. Die Sachrüge führt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Rechtsfolgen der Tat.

a) Die Nachprüfung des Schuldspruchs deckt keinen Rechtsfehler auf. Die von der Revision vermißte Feststellung über das Fehlen der nach § 3 BetmG erforderlichen Erlaubnis findet sich in Abschnitt IV 1 (S. 29) des angefochtenen Urteils. Die Angeklagten behaupten selbst nicht, jemals eine derartige Erlaubnis besessen zu haben.

b) Jedoch kann der Rechtsfolgenausspruch nicht bestehen bleiben, weil die Strafkammer bei der Strafzumessung gegen § 46 Abs. 3 StGB verstoßen hat.

Sie hat zum Nachteil beider Verurteilter strafschärfend bewertet, daß sie "allein aus schnöder Cewinnsucht gehandelt haben" (UA S. 32), und damit möglicherweise einen Umstand berücksichtigt, der schon Merkmal

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des gesetzlichen Tatbestands ist. Daß sich der Täter

von Gewinnstreben oder Gewinnsucht leiten läßt, ist subjektives Merkmal des Handeltreibens im Sinn von

§ 11 Abs. 1 Nr. 1 BetmG, das im Hinblick auf das Verbot. der Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen (§ 46

Abs. 3 StGB) nicht zusätzlich zur Strafschärfung herangezogen werden darf (BGH NJW 1980, 1344 = MDR 1980, 412). Anhaltspunkte dafür, daß das Gewinnstreben zur "Profitgier" ausgeartet ist und damit den Rahmen des Tatbestandsmäßigen deutlich überstieg, bietet der vorliegende Sachverhalt nicht.

Die Anordnung der Einziehung des sichergestellten Heroins kann bestehen bleiben, weil sie vom festgestellten Rechtsfehler nicht beeinflußt ist.

Die weiteren Rügen im Bereich der Strafzumessung sind unbegründet. Daß der Angeklagte FB A@® in der Volksschule zweimal sitzen geblieben ist, hindert nicht, daß er die Abwicklung des Rauschgiftgeschäfts detailliert und geschickt planen konnte (UA S. 32). Als Zwischenhändler (UA S. 32) hatte der Angeklagte Anteil daran, daß die Droge zum Endverbraucher gelangt, so daß er mit einer großen Menge Heroin einen erheblichen Personenkreis gefährdet hätte. Nichts anderes meinen die angegriffenen Feststellungen (UA S. 31/32).

II. Revision des Angeklagten on N]

1. Die auf die Verletzung des § 261 StPO gestützten Verfahrensrügen sind unbegründet.

Der Zeuge KB nat in seiner Aussage vor dem Landgericht nicht nur die Berichte der ihm unterstellten, als Kaufinteressenten getarnten Kriminalbeamten verwertet und wiedergegeben, sondern auch die Angaben des als Kontaktperson eingesetzten Türken BD ce»

(UA S. 24). Über die der Tat vorausgehenden Ereignisse war der Zeuge deshalb unterrichtet, weil GB alsbald nach dem Verkaufsangebot des Angeklagten 09 AB

Ende Juli/Anfang August 1979 Kontakt zur Polizei aufgenommen hatte (UA S. 7). Die Bekundungen des Zeugen Kg» wurden in wesentlichen Einzelheiten durch andere Beweise und Indizien bestätigt, nämlich durch das Geständnis

des Mitangeklagten F Aggp (VA S. 14), durch die Aussage des Zeugen RBB (UA S. 27) und durch die frühere Einlassung des Angeklagten OD AB selbst (UA S. 21/23). Sämtliche Umstände wurden von der Strafkammer sorgfältig gewürdigt; ein Rechtsverstoß ist nicht ersichtlich. Die Behauptung der Revision, OD Ag hätte nicht am

Gewinn beteiligt werden sollen, enthält einen unzulässigen Angriff auf die tatrichterlichen Feststellungen.

2. Die Sachrüge hat teilweise Erfolg.

a) Der Schuldspruch enthält keinen Rechtsfehler. Entgegen dem Vor%&rag der Revision wird insbesondere die Annahme von Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) von den Feststellungen getragen. Beide Verurteilte wollten in bewußtem und gewolltem Zusammenwirken Heroin verkaufen (VA S. 27). Beide versuchten, durch eine geschickt geplante Arbeitsteilung das Risiko zu verringern (UA S. 32).

Bis zur eigentlichen Übergabe des Heroins arbeitete der Angeklagte Oggp AWP weitgehend selbständig

(UA S. 34 i.V.m. S. 7 ff). Er war am Gewinn beteiligt (UA S. 7, 27) und wollte die Tat als eigene (UA S. 34).

b) Dagegen hat der Strafausspruch keinen Bestand.

Zwar muß sich der Angeklagte OD Ag als Mittäter den Besitz der nicht geringen Menge Heroin (§ 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG) zurechnen lassen. Jedoch hat die Strafkammer aus dem gleichen Grund wie beim Mitangeklagten FED A@® bei der Strafzumessung die Vorschrift des § 46 Abs. 3 StGB verletzt. Auf die Ausführungen in Abschnitt I 2 b wird Bezug genommen.

III. Revision der Staatsanwaltschaft

1. Dem Freispruch des Angeklagten CR vggui> liegen im wesentlichen folgende Feststellungen zugrunde:

UGEHBEB wer in das Vorhaben der Brüder Ag zunächst nicht eingeweiht (UA S. 10/11). Er fuhr am Abend des 6. August 1979 auf Einladung des FO AB in dessen Pkw mit, weil er nichts Besseres zu tun hatte (UA S. 10). Man wollte in der Autobahnraststätte Stuttgart-Süd eine Suppe essen (UA S. 12, 18). Erst kurz vor dem Ziel erklärte Fe@> Ad» seinen Mitfahrer, er wolle dort Heroin verkaufen (UA S. 12, 15). U» machte Fe Ag Vorhaltungen und erklärte, er wolle nichts mit der Sache zu tun haben. Wenige Minuten später

trafen sie an der Raststätte ein. Fe Ag lies

sein Fahrzeug auftanken, während U zur Toilette ging. Da ihn fror, hängte er sich die Jacke des iD

um, in der sich - was U nicht wußte - das Päckchen mit dem Heroin befand. Unterwegs traf er

CD "BP. Während sich beide unterhielten, trat

der Scheinkäufer hinzu und fragte, was denn nun los

sei. vB antwortete auf deutsch: "Erst Tankstelle, Benzin holen, dann Material kommt, immer langsam!",

Er wollte damit den Käufer beruhigen und darauf hinweisen, daß der Stoff gleich gebracht werde (UA S. 12/13). Der vermeintliche Käufer war jedoch ohnehin entschlossen, auf FED Ag zu warten (UA S. 12, 30). Als dieser kam, ging ihm voi> entgegen und gab ihm die Jacke zurück (UA S. 13). Während FB Ag die Verhandlung begann, entfernten sich Op AP und vg ein stück.

Fo AD ging mit dem Scheinkäufer in ein nahegelegenes Gebüsch und übergab dort das Rauschgift. Unmittelbar darauf schritten die Polizeibeamten, die das Treffen überwacht und das gesamte Gelände abgeriegelt hatten,

zur Festnahme.

2. Das Landgericht stellt zusammenfassend fest, daß die Auskunft des Angeklagten U an den Scheinkäufer auf das weitere Geschehen keinen Einfluß hatte und deshalb den Absatz des Heroins nicht fördern konnte; sein Verhalten müsse deshalb als lediglich versuchte Beihilfe straflos bleiben (UA S. 13, 30). Diese rechtliche Beurteilung ist im Ergebnis richtig.

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Als Gehilfe wird gemäß § 27 Abs. 1 StGB bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.

Diese Hilfeleistung braucht zwar für den Erfolg der Haupttat nicht ursächlich zu sein, muß aber die den Straftatbestand verwirklichende Handlung des Täters in irgendeiner Weise erleichtert oder gefördert haben (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH VRS 8, 199, 201; BGH bei Dallinger MDR 1972, 16; BGH, Urteil vom 20. September 1977 - 1 StR 361/77). Der Gehilfe muß die Vollendung

der Haupttat wollen (BGH bei Dallinger MDR 1973, 554)

und außerdem den Willen und das Bewußtsein haben, die

Tat eines anderen zu fördern (BCHSt 3, 65).

Das angefochtene Urteil enthält zum Vorsatz des Angeklagten U keine Feststellungen, so daß die Bewertung seines Verhaltens als "versuchte Beihilfen" nicht gerechtfertigt ist. Dies kann Jedoch dahingestellt bleiben, ebenso wie der Umstand, daß die Strafkamner "zugunsten" des Angeklagten davon ausgeht, daß er die "Unterstützungshandlung" ohne Absprache mit FB 18 unternommen hat (UA S. 30); diese Unterstellung ist zumindest mißverständlich, weil der Täter von der ihm zuteil gewordenen Unterstützung keine Kenntnis zu erhalten braucht (Roxin in LK, 10. Aufl. § 27 Rdn. 9; Cramer in Schönke/Schröder StGB, 20. Aufl. § 27 Rdn. 14; Pfeiffer/Maul/Schulte StGB, § 49 Anm. 3). Jedenfalls wird der Schluß des Landgerichts, daß die Äußerung des Angeklagten U die Haupttat nicht erleichtert und nicht gefördert hat, von den Feststellungen getragen.

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Denn der Scheinkäufer bedurfte weder der Beruhigung, noch bestand die Gefahr, daß er den Treffpunkt vorzeitig verließ. Er war entschlossen, am Tatort auszuharren und FD AB in dieser Nacht zu überführen.

5. Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, daß

die Strafkammer als möglichen Tatbeitrag des Angeklagten vgB> allein seine Äußerung gegenüber dem Scheinkäufer in Betracht gezogen hat. Zwar kann schon das tatenlose Dabeistehen bei Ausführung der Tat Beihilfe sein, wenn es dem Haupttäter ein erhöhtes Gefühl der Sicherheit gibt und sich damit als geistige Unterstützung darstellt (BGH bei Dallinger MDR 1967, 173). Diese Umstände lagen jedoch im vorliegenden Fall fern. Die Autobahnraststätte war für UgWW der erste mögliche Halt, nachdem ihm Fi ABB das geplante Vorhaben offenbart hatte. Dort zog er sich vom Haupttäter zurück. Angesichts des vorangegangenen Protestes konnte Fe iD nicht damit rechnen, bei Ausführung der Tat von U

- 11 - unterstützt zu werden. Von dessen Äußerung gegenüber

dem Scheinkäufer hatte er keine Kenntnis.

Auch sonst bieten die rechtsfehlerfreien Feststellungen keinen Anhalt für einen Schuldvorwurf.

Pikart Herdegen Ulsamer Schikora Foth