BGH Urteil vom 15.04.1980 – 5 StR 135/80

>74 Nachschlagewerk: Ja BGHSt: ja

§ 8 11 Abs. 1 Nr. 1 BetmG, 374 AO

1. Zum Handeltreiben gehört jede eigennützige den Umsatz des Betäubungsmittels fördernde Handlung, ohne daß es zur Anbahnung bestimmter Geschäfte gekommen sein muß.

2. Absatzhilfe ist auch bei Steuerhehlerei jede vom Absatzwillen getragene, vorbereitende und die Absatzmöglichkeiten fördernde Tätigkeit.

BGH, Urt. vom 15. April 1980 - 5 StR 135/80 - LG Braunschweig

oT?

5_StR_135/80 574

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

1. den Arbeiter Halil U iin

geboren am pH 1926 in KB (Türkei), zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den Caf&-Inhaber Keramettin A (EEE .

ohne festen Wohnsitz,

geboren am EEE 1933 in KR (Türkei),

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

.2- 3C

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15.April 1980, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Schuster als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr.Fuhrmann Horstkotte Rebitzki Dr.Niepel als beisitzende Richter,

Bundesanwalt EB

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger für den Angeklagten AB

Justizangestellte u als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 9.November 1979 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es diese Angeklagten betrifft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

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Das Landgericht hat den Angeklagten AB wegen versuchten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit versuchter Steuerhehlerei zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und den Angeklagten Halil ÜGEEEEEEB wegen Beihilfe zu dieser Tat zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Außerdem hat es das "sichergestellte Heroin" eingezogen. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die von dem Generalbundesanwalt vertreten wird, rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

1. Mit Recht beanstandet die Revision, daß das Landgericht den Angeklagten AB nicht wegen vollendeten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 11 Abs.1 Nr.1 BetmG) und den Angeklagten Halil ÜW nicht wegen Beihilfe dazu verurteilt hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fällt unter den Begriff des Handeltreibens jede eigennützige, auf Umsatz gerichtete Tätigkeit, selbst wenn es sich nur um eine gelegentliche, einmalige oder auch nur vermittelnde Tätigkeit handelt (BGHSt 25, 290,291; BGH NJW 1979,1259). Sie setzt deshalb weder eigene Umsatzgeschäfte mit Betäubungsmitteln noch deren Absatz voraus (BGH Beschluß vom 20.Oktober 1977 - 4 StR 488/77 -; Beschluß vom 27.Juni 1978 - 2 StR 702/77-). Auch die eigennützige Förderung fremder Umsatzgeschäfte kann den Tatbestand des Handeltreibens erfüllen (BGH NJW 1979,1259; BGH Urteil vom 9.Januar 1979 - 5 StR 755/78 -). Zum Handeltreiben gehört danach jede eigennützige, den Umsatz des Betäubungsmittels fördernde Handlung, ohne daß es zur Anbahnung bestimmter Geschäfte gekommen sein muß. An einem Handeltreiben fehlt es nur, wenn es um eine ganz untergeordnete Tätigkeit bei der Weitergabe der Ware geht (BGH Beschluß vom 13.Oktober 1977 - 4 StR 408/77 -).

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Hier hatte sich der Angeklagte A gegenüber dem Heroinlieferanten BMW aus der Türkei bereit erklärt, in die Bundesrepublik Deutschland zu reisen, das zuvor in einem Personenkraftwagen eingeschmuggelte Heroin dort in Empfang zu nehmen und abzusetzen. Nähere Feststellungen darüber, wo und auf welche Weise der Absatz des Heroins stattfinden sollte, konnte das Landgericht nicht treffen (UA S.5). Entsprechend diesem Plan fuhr der Angeklagte AU nach Deutschland und bemühte sich unter ständiger Absprache mit dem Lieferanten darum, den Personenkraftwagen mit dem in ihm verborgenen Heroin in Besitz zu nehmen. Dabei wurde er von dem Angeklagten Halil ÜB unterstützt, der ihm seine Wohnung in WEM für diese Geschäfte zur Verfügung gestellt hatte. Zu dem von ihnen verfolgten Zweck führten die Angeklagten Al un: Ügu zahlreiche Telefongespräche mit dem Zeugen DEE, bei dem sich der Kraftwagen befand. Der Angeklagte A beschaffte sich darüber hinaus zur Auslösung des Kraftwagens Bargeld, fuhr nach Dr, kaufte den Kraftwagen dort und ließ ihn nach Wp überführen, um von dort aus seine Geschäfte zu betreiben. Da er diese Anstrengungen nur unternahm, um in den Besitz des Heroins zu gelangen und es entsprechend der Absprache mit dem Lieferanten zu veräußern, handelte es sich um ein Tätigwerden, das den Absatz des Heroins fördern sollte und deshalb auf seinen Umsatz gerichtet war. Mit ihm setzte der Angeklagte AB nicht nur unmittelbar zur Verwirklichung des unerlaubten Handeltreibens an, sondern vollendete diesen Tatbestand. Daß das Heroin von der Kriminalpolizei schon in Braunschweig vor der Übernahme des Kraftwagens durch den Angeklagten entfernt worden war, steht einer Vollendung der Tat nicht entgegen. Denn die von dem Angeklagten vor diesem Zeitpunkt entfalteten Tätigkeiten erfüllten bereits den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens. Sie förderten nicht nur in der Vorstellung der Angeklagten, sondern tatsächlich den Absatz des in dem Kraftwagen verborgenen Heroins.

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2. Auch die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte | habe tateinheitlich mit versuchtem unerlaubten Handeltreiben eine versuchte Steuerhehlerei begangen und der Angeklagte Halil OD nabe ihm bei dieser versuchten Tat geholfen, trifft in dieser Weise nicht zu. Zzutreffend geht das Landgericht allerdings davon aus, daß als matform der Steuerhehlerei hier die Absatzhilfe in Betracht kommt. Unter dieses Tatbestandsmerkmal fällt nach der Neufassung des Tatbestandes durch Art. 161 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (EGStGB) vom 9.März 1974 (BGBl. I 469,582), die durch § 374 AO 1977 übernommen worden ist, jede unselbständige vorbereitende, ausführende oder helfende Tätigkeit zum Zwecke des Absatzes, ohne daß es darauf ankommt, ob der Absatz tatsächlich gelungen ist (BGHSt 22,206,207; 26,358,359; 27,45,48,49; BGH NJW 1979, 2621). Absatzhilfe ist jede vom Absatzwillen getragene, vorbereitende und die Absatzmöglichkeiten fördernde Tätigkeit; zu konkreten Verkaufsbemühungen des Täters braucht es nicht gekommen zu sein (BGH NJW 1978,2042). Diese bisher zu § 259 StGB entwickelten Grundsätze sind auch bei der Auslegung des § 374 AO heranzuziehen (ebenso Hübner in Hübschmann/Hepp/ Spitaler, Komm. zur AO und FGO, 7.Aufl. § 374 Rdn.56,57; Meyer in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 3.Aufl. § 374 AO Anm. 5 c; a.A. Franzen/Gast/Samson, Steuerstrafrecht, 2.Aufl. § 374 Rdn. 21). Denn diese Vorschrift ist dem Hehlereitatbestand des § 259 StGB nachgebildet worden und stimmt im wesentlichen wörtlich mit ihm überein.

Entstehungsgeschichte wie auch Sinn und Zweck dieser Vorschrift nötigen nicht zu einer von § 259 StGB abweichenden Auslegung. Sowohl der Sonderausschuß für die Strafrechtsreform bei der Beratung des EGStGB (BT-Drucks. 7/1261 5.51) als auch der Finanzausschuß des Bundestages bei der Beratung der Abgabenordnung (BT-Drucks. 7/4292 S.44) wollten die Steuerhehlerei dem neuen Hehlereitatbestand des § 259 StGB

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1975 anpassen. § 374 AO soll ähnlich, wie § 259 StGB

(vgl. dazu BGHSt 7,134,137; 10,151,152; 27,45,46), den durch die Vortat eines anderen geschaffenen steuerrechtswidrigen Zustand bekämpfen, der durch den Täter zum eigenen Nutzen aufrechterhalten wird (BGH Urteil vom 4.September 1956 - 5 StR 64/55 -; Urteil vom 2.Juni 1959 - 1 StR 189/59; Hübner aa0 § 374 AO Rdn. 8; Meyer aaO § 374 AO Anm. 1; a.A. Franzen/Gast/Samson aa0 § 374 AO Rdn. 2). Diesem Zweck des Tatbestandes kann nur eine Auslegung gerecht werden, die jede Tätigkeit erfaßt, welche der Aufrechterhaltung des steuerrechtswidrigen Zustandes dient oder sie fördert. Eine Auslegung, welche die Vollendung der Steuerhehlerei davon abhängig macht, ob der Absatz der Waren oder Erzeugnisse gelungen ist (Franzen/Gast/Samson aa0 § 374 AO Rdn. 21), wäre zu eng und würde nur einen Teil des Bereichs abdecken, den der Tatbestand schützen soll.

Die von dem Angeklagten A entfalteten Tätigkeiten bereiteten den Absatz des Heroins vor und dienten den von ihm mit dem Lieferanten abgesprochenen Geschäften. Für das Heroin war, wie die Angeklagten wußten, von dem Lieferanten und seinem Helfer bei der Einfuhr in die Bundesrepublik Deutschland die nach § 57 Abs.1 und 2 ZollG fällige Steuerschuld verkürzt worden (§ 370 Abs.1 AO). Der Angeklagte Ag hat deshalb auch eine vollendete Steuerhehlerei begangen, die im Verhältnis der Tateinheit zu dem unerlaubten Handeltreiben steht. Der Angeklagte Halil ÜglB nat ihn dabei mit Gehilfenwillen unterstützt (UA S.13). Für ihn kommt deshalb lediglich Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben in Tateinheit mit Beihilfe zur Steuerhehlerei in Betracht.

Diese Rechtsfehler nötigen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Der Senat kann nicht ausschließen, daß das Landgericht in einer neuen Verhandlung zu anderen tatsächlichen Feststellungen gelangen wird. Beide Angeklagten

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- 7 - Se sind wegen versuchten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit versuchter Steuerhehlerei angeklagt worden (Bl. 11/12 d.A.). In der Hauptverhandlung vor dem Landgericht sind sie nur darauf hingewiesen worden, daß ACER wegen versuchten Handeltreibens und Halil ÜGEEEEB wegen Beihilfe zum versuchten Handeltreibens oder wegen Beihilfe zum versuchten Erwerb von Betäubungsmitteln jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zur versuchten Steuerhehlerei bestraft werden können (B1.11/161 R d.A.). Ihnen muß deshalb Gelegenheit gegeben werden, sich gegen die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts angemessen zu verteidigen (§ 265 Abs.1 StPO).

3. In der neuen Verhandlung wird das Landgericht zu berücksichtigen haben, daß den in § 11 Abs.4 Satz 2 Nrn. 1 bis 6 BetmG genannten Regelbeispielen nur indizielle und keine abschließende Bedeutung zukommt. Auch bei dem Fehlen eines Regelbeispiels kann ein besonders schwerer Fall nach § 11 Abs.4 Satz 1 BetmG vorliegen (BGH GA 1978,242). Bei dem Angeklagten Halil ÜEEEED kann allerdings nur dann von dem verschärften Strafrahmen des § 11 Abs.4 BetmG ausgegangen werden, wenn seine Beihilfehandlung - auch unter Mitberücksichtigung der von ihm unterstützten Haupttat - als besonders schwer zu beurteilen ist. Es genügt nicht, daß sich nur die Haupttat als besonders schwerer Fall erweist (BGH Urteil vom 4.April 1979 - 2 StR 675/78 -). Ferner wird das Landgericht bei dem Ausspruch über die Einziehung darauf zu achten haben, daß die einzuziehenden Gegenstände genau gekennzeichnet werden, um bei allen Beteiligten und der Vollstreckungsbehörde Unklarkeiten über den Umfang der Einziehung zu vermeiden (BGHSt 8,205,211,212). Dazu gehört bei der Einziehung eines Betäubungsmittels die Angabe der einzuziehenden Menge (BGH Beschluß vom 7.September 1978 - 4 StR 434/78).

SL

-8 - Der Generalbundesanwalt hat beantragt, bei beiden

Angeklagten den Schuldspruch zu ändern und die Rechtsfolgenaussprüiche aufzuheben.

Schuster Fuhrmann Horstkotte

Rebitzki Niepel