BGH Urteil vom 16.01.1980 – 2 StR 519/79

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 519 URTEIL

v

in der Strafsache

gegen

1. den Eisenflechter Peter K EEEmED aus Schi; geboren am MB. @EEEEB 1946 in Vemmu.

2. den Fischfutterhändler Arno Anton L EEEEB aus WeEEEEEED- OHR, geboren am GB. EEE 1939 in Wei.

3, den Gastwirt Friedrich Karl-Heinz B ı EEE» aus Hei, geboren amd. WEB 1952 in ICEEEED,

wegen Diebstahls

BES

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 16.

Januar 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Mösl Dr. Müller Dr. Meyer Theune als beisitzende Richter,

Staatsanwalt Dr. EIER in der Verhandlung, Richter am Kammergericht Dr. EEE bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte un

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I.

II.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 11. August 1978, soweit

es den Angeklagten KB betrifft, im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des den Angeklagten Ku betreffenden Rechtsmittels,

an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.

- 3.

III. Die Kosten der die Angeklagten Les und Bi betreffenden Revision der Staatsanwaltschaft einschließlich der diesen Angeklagten durch das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft erwachsenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat die Angeklagten Kww und L@EEEB wegen Diebstahls in zwölf besonders schweren Fällen, den Angeklagten BiP wegen Diebstahls in acht besonders schweren Fällen jeweils zu Freiheitsstrafen verurteilt und die Vollstreckung der gegen LEE und Bi verhängten Strafen zur Bewährung ausgesetzt. Die auf den Strafausspruch beschränkte, vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Strafausspruchs gegen den Angeklagten Ki; im übrigen bleibt sie ohne Erfolg.

I. Den Einzelausführungen, mit denen die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Strafausspruchs zuungunsten der Angeklagten erstrebt, vermag der Senat nicht zu folgen. Die verhängten Einzel- und Gesamtstrafen sind zwar mild, halten sich jedoch in den Grenzen pflichtgemäßen tatrichterlichen Ermessens und sind mit Ausnahme des Strafausspruchs gegen KB (vgl. unten zu II.) rechtsfehlerfrei begründet.

Die Strafzumessungserwägungen verstoßen weder gegen § 46 StGB noch weichen sie von den in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen ab (vgl. BGHSt 24, 132; 27, 2; BGH NJW 1977, 1247 = IM Nr. 3 zu § 46 StGB 1975). Nur für eine der Taten ist die Mindeststrafe von drei Monaten verhängt, für alle übrigen hat die Strafkammer Einzelstrafen zwischen vier und neun Monaten ausgesprochen. Diese Strafen halten sich bei Berücksichtigung insbesondere der Schuld der Angeklagten und der Art und Schwere ihrer Taten innerhalb des den Tatrichter bei der Strafzumessung eingeräumten Spielraums. Die in § 243 StGB vorgesehene Mindeststrafe macht deutlich, daß auch in besonders schweren Fällen des Diebstahls eine Strafe von sogar nur drei Monaten gerechtfertigt sein kann. Wenn die Strafkammer meint, diese Strafe hier in der Mehrzahl der Fälle zwar überschreiten, aber nicht erheblich überschreiten zu müssen, so kann dies aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Immerhin stehen den wesentlichen Strafschärfungsgründen - Serienstraftaten, kriminelle Energie der Angeklagten, verursachter Sachschaden - auch ganz erhebliche Milderungsgründe gegenüber: So hat Kae durch sein umfassendes Geständnis entscheidend zur Wahrheitsfindung beigetragen, wurde er von LIEB erst zu den Taten überredet, hat er sich im sozialen Leben wieder zurechtgefunden und wurde überdies zu seinen Ungunsten eine einschlägige Vorstrafe berücksichtigt, die (vgl. unten zu II.) wegen ihrer Tilgungsreife nicht mehr verwertet werden darf; Lei ist überhaupt nicht, Bi nicht einschlägig und zudem nur mit Geldstrafe vorbestraft.

Auch die Gesamtstrafen sind hinreichend begründet und begegnen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Gleiches gilt für die Entscheidung nach § 56 Abs. 1 StGB.

-5_-

II. Gemäß § 301 StPO war auf die Revision der Staatsanwaltschaft auch zu prüfen, ob der Strafausspruch einen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten enthält und deswegen zugunsten der Angeklagten aufzuheben ist. Hinsichtlich der Angeklagten Lip und Bi hat die Prüfung keinen solchen Fehler ergeben, wohl aber hinsichtlich des Angeklagten Kap.

Zum Nachteil dieses Angeklagten berücksichtigt die Strafkammer, "daß er bereits in hohem Maße wegen Eigentumsdelikten strafrechtlich in Erscheinung getreten ist, wenn auch die letzte einschlägige Tat bereits 13 Jahre zurückliegt". Gemeint ist damit eine am 24. November 1965 verhängte Jugendstrafe von einem Jahr und drei Monaten, die der Angeklagte teilweise verbüßt hat und deren Rest nach Aussetzung zur Bewährung am 16. August 1968 erlassen wurde (UA S. 4/5). Diese Strafe darf, da alle Tilgungsvoraussetzungen des $ hu Abs. 1 Nr. 1 d BZRG erfüllt sind, nicht mehr gegen den Angeklagten verwertet werden (§§ 45, 33, 34, 49 Abs. 1 BZRG).

Da sich die unzulässige Verwertung der Vorverurteilung zum Nachteil des Angeklagten sowohl auf die Einzelwie die Gesamtstrafen ausgewirkt haben kann, war der ge-

-6-

samte gegen den Angeklagten KB gerichtete Strafausspruch aufzuheben.

III. Mit der Aufhebung des Strafausspruchs gegen den Angeklagten KB ist zugleich die Kostenbeschwerde der Staatsanwaltschaft erledigt, soweit das Rechtsmittel diesen Angeklagten betrifft.

Schumacher Mösl Müller Meyer Theune