BGH Urteil vom 31.01.1978 – 5 StR 533/77

StR 77 EI;

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache gegen

1. den Pelzkaufmann Gottfried O0 EEEEEEEED aus Ver, geboren am B.EED 1925 in rc (TEE),

2. den Kaufmann Lejb z iiiiiikEEmes ,

ohne festen Wohnsitz, geboren am MM. NEE 1915 in WaciiiiD,

- Sachbezeichnung: SEE u.a. -

wegen Hehlerei

- 2 -

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der

Sitzung vom 31.Januar 1978, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herrmann,

die Richter am Bundesgerichtshof Schmidt Fleischmann Schuster Dr.Fuhrmann als beisitzende Richter,

Richter am Landgericht EB als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt EB aus EB als Verteidiger des Angeklagten Zu».

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Kiel vom 11.März 1977 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es den Angeklagten OCEEEEEB freigesprochen hat.

In diesem Umfang wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

2. Die Revision des Angeklagten Ze wird verworfen.

Dieser Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

- Von Rechts wegen -

PERS

- 3.

Das Landgericht hat den Angeklagten OB vom Vorwurf der Hehlerei freigesprochen und den Angeklagten ZU wegen Hehlerei in zwei Fällen und wegen versuchter Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachrüge gegen den Freispruch des Angeklagten OB. Die Revision des Angeklagten ZU beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Nur die Revision der Staatsanwaltschaft, die von dem Generalbundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg.

I.

Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet zutreffend, daß das Landgericht bei der Prüfung der Frage, ob der Angeklagte das Hehlgut in Vorteilsabsicht angekauft hat, von falschen rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist. Es meint, der Angeklagte hätte die Lederwaren ebenso günstig und ebenso leicht auf einwandfreie Weise erwerben können. Denn der Angeklagte habe für sie einen Gegenwert von 12.000 DM erbracht, der mit dem vom Sachverständigen ermittelten Wert der Waren von 12.300 DM nahezu übereinstimme (UA S.51),

Es entspricht zwar der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Reichsgerichts, daß der Täter in einem solchen Fall keinen Vorteil erstrebt (BGH bei Dallinger MDR 1967,369; GA 1969,62; RGSt 58,122,123).

Das Landgericht hat aber übersehen, daß nach den von ihm getroffenen Feststellungen alles für die Annahme spricht, der Angeklagte habe in Wahrheit keine gleichwertige Gegenleistung erbringen wollen. Er hat für die Lederwaren lediglich einen Bargeldbetrag von 5.000 DM bezahlt. Seine

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weitere Leistung bestand in der Übergabe einer Nerzjacke im Wert von 2.000 DM sowie in der Verrechnung seiner Forderungen in Höhe von 5.000 DM gegenüber der bei dem Absatz des Hehlguts behilflichen Mitangeklagten Schi (UA S.48). Mit Recht weist der Generalbundesanwalt darauf hin, daß der Angeklagte schon dadurch einen (vermögenswirksamen) Vorteil erzielt hat, daß seine ungesicherten Forderungen gegen Frau Schß, die er bisher nicht eintreiben konnte, von Personen im Wege der Verrechnung erfüllt wurden, die dazu rechtlich nicht verpflichtet waren. Bereits die Absicherung einer bisher ungesicherten Forderung wird als Vorteil im Sinne des § 259 StGB angesehen (BGH bei Dallinger MDR 1954,16; BGH 1 StR 264/75 vom 16.9.1975; RGSt 51,179,184; 66,63,64). Um so mehr muß das gelten, wenn die ungesicherte Forderung von einem Dritten erfüllt wird.

Hinzu kam hier, daß der Angeklagte ein Pelzgeschäft mit mehreren Filialen betrieb (UA S.23) und deshalb das unverarbeitete Leder (UA S.30) in seinem Geschäft - gegebenenfalls nach Weiterverarbeitung - mit Gewinn veräußern konnte, zumal es sich bei dem vom Sachverständigen angegebenen Wert um einen Fabrikpreis handelte (UA S.51). Es liegt deshalb nahe, daß der Angeklagte mindestens diesen Gewinn bei dem Ankauf der Lederwaren im Auge hatte. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß der Täter schon dann "seines Vorteils wegen" im Sinne des § 259 StGB aF handelt, wenn er nur den üblichen Geschäftsgewinn erstrebt (RGSt 58, 122,123; RG JW 1935,126; BGH 3 StR 120/54 vom 2.12.1954;

u StR 387/60 vom 11.11.1960). An dieser Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof nach der Änderung des § 259 StGB durch das EGStGB festgehalten, weil es bei einem Geschäftsgewinn stets um einen Vermögensvorteil geht, auf den es

der Hehlereitatbestand in der seit dem 1.Januar 1975 geltenden Fassung mit dem Merkmal "um sich oder einen Dritten zu bereichern" abstellt (2 StR 455/75 und

2 StR 636/75, beide vom 3.12.1975).

-5.

Das den Angeklagten OB f:cisprechende Urteil war daher auf die Revision der Steatsanwaltschaft mit den Feststellungen aufzuheben.

Il.

Die Revision des eklagten ist unbegründet.

1. Die Rüge, der Verteidigerin hätte für den abwesenden Angeklagten das letzte Wort nach § 258 Abs.2 StPO erteilt werden müssen, muß erfolglos bleiben. Der Angeklagte war weder in dem Hauptverhandlungstermin am 4.März 1977, an dem die Verteidiger aller Angeklagten zu ihren Ausführungen und Anträgen das Wort erhielten und an dem den übrigen Angeklagten das letzte Wort erteilt wurde, noch in dem Termin am 11.März 1977 anwesend, an dem das Urteil verkündet wurde. Das Landgericht hatte am 4.März 1977 nach § 231 Abs.2 StPO beschlossen, die Vernandlung gegen den Angeklagten ZU in dessen Abwesenheit zu Ende zu führen, weil er bereits über die Anklage vernommen worden war und seine fernere Anwesenheit nicht für erforderlich erachtet wurde (B1.IX/41). Unter diesen Umständen stand ihm das Recht auf Erteilung des letzten Worts nicht zu (BGH 3 StR 564/52 vom 21.5.1953). Das Landgericht war nicht verpflichtet, seiner Verteidigerin an seiner Stelle das letzte Wort zu erteilen. Das letzte Wort ist ein höchstpersönliches Recht des Angeklagten, das ihm die Möglichkeit geben soll, unabhängig von dem Schlußvortrag seines Verteidigers sich mit seinen eigenen Worten abschließend selbst zur Sache zu äußern (BGHSt 18,84,87). Dieses Recht ist seiner Natur nach nicht übertragbar, Der Verteidiger kann nur für den Angeklagten sprechen, aber nicht an seiner Statt. Es genügte daher, daß der Verteidigerin ausreichend Gelegenheit zum Schlußvortrag gegeben worden ist, die sie auch wahrgenommen hat. Anschließend ist nur noch das Urteil verkündet worden. Das erweist das Protokoll (§ 274 StPO).

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2. Die sachlichrechtlichen Ausführungen der Revision wenden sich fast ausschließlich gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung. Das ist im Revisionsverfahren unzulässig. Die Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten. Sie sind weder unvollständig noch unklar und lassen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht erkennen. Das gilt auch für die Strafzumessung. Was die Revision dagegen vorbringt, stellt lediglich den im Revisionsverfahren unzulässigen Versuch dar, das dem Tatrichter bei der Zumessung der Strafe zustehende Ermessen durch das eigene Ermessen zu ersetzen. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, daß das Landgericht im Fall der Absatzhilfe bei der Madonnenfigur auf Freiheitsstrafe und nicht auf Geldstrafe erkannt hat. Es hat nicht verkannt, daß Hehlerei auch mit Geldstrafe geahndet werden kann, sondern hat ausreichend deutlich gemacht, warum in diesem Fall mit einer Geldstrafe nicht auszukommen war (UA S.60).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Herrmann Schmidt Fleischmann

Schuster Fuhrmann