BGH Urteil vom 22.11.1977 – 5 StR 619/77

5_StR 619/77 2at172

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

wegen Diebstahls u.a.

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22.November 1977, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Schmidt als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Herrmann Schuster Dr.Fuhrmann Horstkotte als beisitzende Richter, Richter am Landgericht WW in der Verhandlung, Bundesanwalt @ß bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin W us xp

als Verteidigerin des Angeklagten z ED ,

Justizangestellte u»

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten Zerwowski wird das Urteil des Landgerichts in Flensburg vom 13.Juni 1977,

a) soweit der Beschwerdeführer in den Fällen Il 1, 10 und 11,14,15 und 16 und die Angeklagten FE und KB in den Fällen ız 15 und 16 der Urteilsgründe verurteilt worden sind, mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben,

b) im übrigen dahin geändert, daß schuldig sind;

der Angeklagte Ze ses gemeinschaftlichen Diebstahls in sechs Fällen (II 3,4,5,7,12,13 der Urteilsgründe) und des gemeinschaftlich versuchten

c)

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Diebstahls in drei Fällen (II 6,8, 9 der Urteilsgründe),

der Angeklagte Fe des gemeinschaftlichen Diebstahls in acht Fällen (II 3,4,5,7,10 und 11,12,13,14 der Urteilsgründe), des gemeinschaftlich versuchten Diebstahls in drei Fällen (II 6,8,9 der Urteilsgründe) und des Fahrens ohne Fahrerlaubnis (II 17 der Urteilsgründe),

der Angeklagte KW des gemeinschaftlichen Diebstahls in drei Fällen (II 10 und 11,12,14 der Urteilsgründe) und des gemeinschaftlich versuchten Diebstahls in einem Fall (II 9 der Urteilsgründe),

in sämtlichen Aussprüchen über die Rechtsfolgen der Tat gegen alle Angeklagten mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

-u-TTA

Die Revision des Angeklagten ZB 32: nur zum Teil Erfolg.

1. Es kann dahinstehen, ob in den Fällen II 4,10 und 13 der Urteilsgründe die gestohlenen Gegenstände geringwertig waren. Der Urteilszusammenhang ergibt nämlich, daß der Be-

die Entwendung geringwertiger Sachen beschränkt hatten,

sondern im Gegenteil darauf aus waren, möglichst viel Mitnehmenswertes an sich zu bringen. Wenn sie dennoch nur ge-

ringe Beute machten, bedeutet dies nicht, daß sich ihre

Taten auf eine geringwertige Sache im Sinne des § 243 Abs.2 StGB bezogen. § 248 a StGB kann daher nicht eingreifen (BGHSt 26, 104).

2. Die Fälle II 10 und 11 sowie die Fälle II 15 und 16 stehen Jeweils im Fortsetzungszusammenhang. Das Landgericht hat übersehen, daß der für die Annahme einer fortgesetzten Handlung erforderliche Gesamtvorsatz bis zur Beendigung des ersten Teilstücks der Handlungsreihe gefaßt werden kann (BGHSt 19,323,324;23,33,35), So war der Diebstahl des Werkzeugs aus dem Opel-Caravan des Zeugen Yo) in Dänischenhagen (Fall II 10) noch nicht beendet, als sich die Täter entschlossen, den in der Nähe abgestellten Opel-PKW des Zeugen TB aufzubrechen (Fall II 11). Ebenso war der Diebstahl aus der Shell-Tankstelle in Husum (Fall II 15), bei dem die Täter größere Mengen Zigarretten, einen Karton mit Cognac-Flaschen und eine Aktentasche mit Bargeld erbeuteten, noch nicht beendet, als der Beschwerdeführer _ im Beisein und nit Billigung der Mittäter versuchte, den auf dem Tankstellengelände abgestellten Lastkraftwagen zu entwenden (Fall II 16).

Die in diesen Punkten gebotene Aufhebung des Urteils ist nach § 357 StPO auf die Mitangeklagten, die nicht

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Revision eingelegt haben, zu erstrecken. Bei ihnen kann das Revisionsgericht in den Fällen II 10 und 11

in entsprechender Anwendung des § 354 Abs.1 StPO selbst den Schuldspruch ändern.

3. Da die Täter im Fall II 16 mit dem Lastkraftwagen nur bis zum Hafen fahren wollten (UA S.13) und sie auf dem Hinweg die gleiche Strecke zu Fuß zurückgelegt hatten (UA 8.12), ist es möglich und liegt nahe, daß sie davon ausgingen, das Fahrzeug werde alsbald wieder in der Verfügungsgewalt des Berechtigten sein. Dann würde es sich nicht um einen versuchten Diebstahl, sondern um den Versuch eines unbefugten Fahrzeuggebrauchs nach § 248 b StGB handeln (vgl. BGHSt 22,45 und BGH Beschluss vom 1.April 1976 - 4 StR 57/76 -, mitgeteilt von Hürxthal in DRiz 1976, 377 und von Spiegel in DAR 1977,142). Das Landgericht geht hier-auf nicht ein. Dieser Mangel nötigt ebenfalls dazu, das Urteil in den Fällen II 15 und 16 aufzuheben, und zwar auch, soweit es die Mitangeklagten betrifft (§ 357 StPO).

Wenn die neue Verhandlung ergibt, daß im Fall II 16 nur ein Vergehen nach § 248 b StGB vorliegt, jedoch ein wirksamer Strafantrag fehlt, ist das Verfahren insoweit einzustellen, auch wenn die Angeklagten in dem damit zusammenhängenden Fall II 15 erneut verurteilt werden, weil die zugelassene Anklage die beiden Fälle als selbständige Handlungen gewertet hat.

4, In den Fällen II 11 und 14 vollendete der Beschwerdeführer, der nicht im Besitz einer Fahrerlaubnis war, die Diebstähle der Kraftfahrzeuge dadurch, daß er mit ihnen davonfuhr. Deshalb stehen diese Diebstähle und das fortgesetzte Fahren ohne Fahrerlaubnis (Fall II 1) nicht in Tatmehrheit, sondern in Tateinheit (BGHSt 18,66, 69; BGH VRS 46,105,106). Jedoch werden die beiden Diebstähle durch das minder schwere Vergehen des fortgesetzten Fahrens ohne Fahrerlaubnis nicht zu einer rechtlichen

-6- A Einheit zusammengefaßt (BGHSt 1,67;18,26,28;18,66,69 mit weiteren Nachweisen).

Auch der Fall II 46 würde mit dem fortgesetzten Fahren ohne Fahrerlaubnis tateinheitlich zusammentreffen, wenn es dem Beschwerdeführer gelungen wäre, die Zündung kurzzuschließen. Eine solche mit dem Willen und im Zusammenhang mit der Absicht alsbaldiger Fortbewegung vorgenommene Handlung wäre schon als ein Führen des Fahrzeugs im Sinne des § 21 Abs.1 Nr. 4 StVG anzusehen (vgl. BGHSt 7,515 zu § 2 StVZO). Nach den Urteilsfeststellungen hat der Beschwerdeführer den Lastkraftwagen allerdings nicht kurzschließen können. Da die neue Verhandlung zu anderen Feststellungen führen kann, die einen Zusammenhang mit den Fällen II 1,11 und 14 begründen würden, kann der Senat in diesen Fällen den Schuldspruch gegen den Beschwerdeführer nicht von sich aus ändern. Die Sache ist vielmehr insoweit an den Tatrichter zurückzuverweisen. Das berührt die Mitangeklagten, die keine Revision eingelegt haben, jedoch nicht.

5. Sonst läßt das Urteil keinen durchgreifenden Rechtsfehler erkennen. Das Landgericht hat insbesondere das rechtliche Verhältnis der übrigen Taten untereinander und zu den vorerwähnten Taten zutreffend beurteilt. Was die Revision hiergegen vorbringt, ist offensichtlich unbegründet.

6. Da bei allen Angeklagten die Einsatzstrafe (jeweils im Fall II 15) aufgehoben wird und sich nicht ausschließen läßt, daß sie auch die Höhe der anderen Einzelstrafen mitbeeinflußt hat, waren sämtliche Aussprüche über die Rechtsfolgen der Tat aufzuheben.

Das Landgericht wird in der neuen Entscheidung bei allen Diebstahlstaten erneut darüber zu befinden haben, ob ein besonders schwerer Fall im Sinne des § 243 StGB vorliegt; diese Frage betrifft allein das Strafmaß

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(BGHSt 23,254,257;BGH NJW 1970,2120;BGH Urteil vom 7.Dezember 1976 - 5 StR 665/76 -).

In den Fällen, in denen eine Strafmilderung wegen Versuchs (§ 23 Abs.2 StGB) in Betracht kommt, kann auch die für einen rückfälligen Täter geltende Mindeststrafe von sechs Monaten (§ 48 Abs.1 StGB) nach § 49 Abs.1 StGB gemildert werden.

Gegen einen Täter, der keine Fahrerlaubnis hat, ist bei einer Maßnahme nach § 69 StGB nur die Sperre anzuordnen (§ 69 a Abs.1 Satz 3 StGB).

Schmidt Herrmann Schuster

Fuhrmann Horstkotte