BGH Urteil vom 15.01.1976 – 4 StR 585/75

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR_585/75 URTEIL A514: #6 in der Strafsache

gegen

den Landwirt Heinrich Wilheln RB aus Leim, dort geboren am EEE 1937,

wegen vorsätzlichen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr u. a.

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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Januar 1976, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Börtzler als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Mayr Hürxthal Zipfel Dr. Knoblich als beisitzende Richter,

Bundesanwältin Win der Verhandlung, Erster Staatsanwalt gppei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt EEE au: GEEEEEEEB als Verteidiger,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Düsseldorf vom 22. Februar 1974 wird verworfen.

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Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten nach teilweiser Aufhebung seines ersten Urteils durch den erkennenden Senat (Urteil vom 10. April 1973 -

4 StR 55/73 -) wegen zahlreicher, im Schuldspruch bereits rechtskräftiger Straftaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihm die Fahrerlaubnis mit einer Sperre von fünf Jahren entzogen. Soweit das erste Urteil im Schuldspruch aufgehoben worden war (Fall 104 der Urteilsgründe - Tatgeschehen bei Waldwimmersbach am Morgen des 22, Februar 1968), hat das Schwurgericht das Verfahren gemäß § 154 StPO vorläufig eingestellt.

Die Revision des Angeklagten, der das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen Rechts rügt, bleibt erfolglos.

1. Die Verfahrensrüge einer fehlerhaften Besetzung des Schwurgerichts durch Mitwirkung des Schöffen (Geschworenen) Anselm SCHE (55 192, 49 cvc i. V. mit § 338 Nr. 1 StPO) geht fehl.

Für die am 15., 16. und 18. Januar 1974 verhandelte erste Sache der zweiten Tagung des Schwurgerichts im Jahre 1974 hatte der Vorsitzende die Ladung

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des Hilfsschöffen PM als Ergänzungsschöffen angeordnet, diesen jedoch auf sein Gesuch später wieder befreit und an seiner Stelle den Hilfsschöffen SCHE FEED (Nr. 76 der Hilfsschöffenliste für das Schwurgericht) als Ergänzungsschöffen einberufen. Nachdem die zweite Sache der Schwurgerichtstagung auf den 24., 30., 31. Januar sowie 1. und 4. Februar 1974 ohne gleichzeitige Anordnung der Zuziehung eines Ergänzungsschöffen terminiert worden war, war am 11. Januar 1974 auch der Hilfsschöffe SB-EEE aus gesundheitlichen Gründen von seinem Amt entbunden worden. Am selben Tage verfügte der Schwurgerichtsvorsitzende die Ladung des an nächst bereiter Stelle stehenden Hilfsschöffen Nr. 77 Anselm SCEEEEED als Ergänzungsschöffen sowohl für die erste als auch für die zweite Sache, Mit Schreiben vom 16. Januar 1974 (Eingangsdatum 15. Januar 1974) teilte der Hauptschöffe Nipmit, daß er in der Zeit vom 16. Februar bis 10. März 1974 außerorts in Urlaub sei. Am 23. Januar 1974, also ein Tag vor Beginn der Verhandlung der zweiten Sache, terminierte der Schwurgerichtsvorsitzende die dritte Sache der Schwurgerichtstagung, die hier vorliegende Sache RER auf den 20., 21. und 22. Februar 1974 und ordnete zugleich die Zuziehung eines Ergänzungsschöffen an. Außerdem verfügte er am selben Tage, daß der Hauptschöffe NEE von der Teilnahme in der Sache R@Btefreit werde, der "Ergänzungsschöffe" Anselm SCENE an dessen Stelle trete und daß als Ergänzungsschöffe der an Nr. 78 der Liste stehende Hilfsschöffe Bruno SEP geladen werden solle. Anselm SCHNEE hatte an den beiden ersten Sachen als Ergänzungsschöffe mitgewirkt.

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a) Die Behauptung, Anselm SEE sei in der vorliegenden Sache allein auf Eigeninitiative der Ceschäftsstelle als Schöffe einberufen worden, hat der Verteidiger in der Hauptverhandlung vor dem Senat nicht mehr aufrecht erhalten.

b) Die Behauptung etwaiger Fehler bei der Besetzung des Schwurgerichts in der zweiten Sache der Tagung kann auf sich beruhen. Solche Fehler können in der vorliegenden dritten Sache jedenfalls nicht gerügt werden (BGHSt 9, 203, 207, 208).

c) Der näheren Erörterung bedarf nur folgendes:

Der maßgebliche Zeitpunkt für die Ersetzung des Hauptschöffen NEE nach § 49 Abs. 1 GVG war der Eingang seiner - vom Vorsitzenden anerkannten - Verhinderungserklärung (BGH VRS 36, 20, 21 mit Nachweisen). Das war der 15. oder 16. Januar 1974. In diesem Zeitpunkt war die vorliegende Sache noch nicht einmal terminiert, Für den Vorsitzenden des Schwurgerichts stellte sich danach die Frage, ob er den bereits in der ersten und zweiten Sache der Schwurgerichtstagung zum Ergänzungsschöffen bestellten Anselm SW-WEB auch in der vorliegenden dritten Sache zuziehen konnte, Bei seiner Verfügung vom 23. Januar 1974 ist der Vorsitzende offensichtlich der Auffassung gewesen, daß mit der schon vorher erfolgten Einberufung eines Hilfsschöffen zum Ergänzungsschöffen für die letzte, bereits terminiert gewesene Sache der weiterlaufenden Schwurgerichtstagung dieser Ergänzungsschöffe auch für die unmittelbar folgende, wenn auch erst später terminierte Sache als Ergänzungsschöffe zur Verfügung stehe, d. h. eben noch nicht "verbraucht! sei.

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Der Revisionsführer hat (in der Hauptverhandlung vor dem Senat) selbst die Meinung vertreten, daß ein Hilfsschöffe nicht nur für eine einzelne Sache einer Schwurgerichtstagung als Ergänzungsschöffe herangezogen werden konnte, sondern daß die Einberufung desselben Hilfsschöffen als Ergänzungsschöffe für mehrere aufeinander folgende Sachen der Schwurgerichtstagung durch ein und dieselbe Verfügung zulässig war. Dem liegt neben anderen Erwägungen auch der sonst anerkannte Gedanke zugrunde, daß der einmal einberufene Ergänzungsschöffe solange als Ergänzungsschöffe Mitglied des Gerichts geblieben ist, bis dieser Zustand erkennbar beendigt wurde (z. B. mit dem Ende der Schwurgerichtstagung, wegen der Nichtbenötigung und Nichtzuziehung eines Ergänzungsschöffen bei der Verhandlung einer der Sachen der Schwurgerichtstagung usw.).

Ob und wieweit diesen Gedanken gefolgt werden kann, braucht der Senat nicht abschließend zu entscheiden. Denn die Auffassung des Schwurgerichtsvorsitzenden ist mindestens vertretbar. Die besondere Problematik des Falles ist, soweit ersichtlich, nicht einmal im Schrifttum bisher behandelt worden. Die - unveröffentlichte - Entscheidung des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 26. Januar 1965 -

5 StR 612/64 - betrifft einen verfahrensrechtlich anders gelagerten Sachverhalt. Durch eine vertretbare Beantwortung einer vom Gesetz nicht ausdrücklich geregelten, die Heranziehung von Schöffen betreffenden Zweifelsfrage wird aber weder gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 16 Satz 2 GVG) verstoßen, noch führt sonst eine solche vertretbare Entscheidung mangels eindeutigen

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Gesetzesverstoßes zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts im Sinne von § 338 Nr. 1 StPO

(vgl. BVerfGE 29, 45, 48; BGHSt 25, 66, 71, 72; zu-

_ letzt BGH Urteile vom 8. Januar 1974 - 1 StR 529/73 - und vom 21. Oktober 1975 - 1 StR 445/74). Von Willkür kann in diesem Fall ohnehin nicht die Rede sein.

2. Die sachlichrechtliche Nachprüfung des Urteils hat ebenfalls keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben, Der Revision ist zuzugeben, daß die von ihr angeführten Urteilsausführungen zur Strafzumessung im Fall 28 der Urteilsgründe auf den ersten Blick bedenklich erscheinen könnten. Das Schwurgericht hat indessen die Einzelstrafe in diesem Fall von vier Jahren Freiheitsstrafe nach dem ersten Urteil nunmehr auf nur zwei Jahre und neun Monate Freiheitsstrafe herabgesetzt und nicht nur einen minder schweren Fall nach § 315 b Abs. 3 StGB angenommen, sondern ausdrücklich auch von der Milderungsmöglichkeit nach §§ 51 Abs, 2, Al

Abs. 5 StGB aF Gebrauch gemacht. Nach den eingehenden Er-

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wägungen zur Strafzumessung ist auszuschließen, daß es etwa die von der Revision aufgezeigte weitere Milderungsmöglichkeit übersehen und in einem solchen Fall auf eine noch mildere Strafe erkannt hätte. Börtzler Mayr Hürxthal

Zipfel Knoblich