BGH Urteil vom 03.06.1975 – 1 StR 223/75

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

ı StR 223/75 URTEIL 3/7

in der Strafsache

gegen

den Arbeiter Drago D Ep aus SED, ceboren am EEE 1948 in CED-Z@B /Sugosiawien,

zur Zeit in Haft,

wegen versuchten Totschlags

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Juni 1975, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Mösl, Pikart, Dr. Woesner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Ep in der Verhandlung, Regierungsdirektor EEEEEB> bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Stuttgart vom 23. Juli 1974 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe?

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zur Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten verurteilt und das Tatmesser eingezogen. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung förnlichen und sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg, weil die Verfahrensbeschwerde durchgreift.

1. Die Zeugin Ljuba Du, die Ehefrau des Verletzten, hatte in der Hauptverhandlung bekundet, etwa im November 1972 habe der Angeklagte sein Messer gezogen und sei einem Mann nachgelaufen, der ihr und seiner Frau etwas nachgerufen habe. Der Verteidiger stellte daraufhin einen Beweisamtrag auf Vernehmung des Mato und Drago ME, die die Aussage der Ljuba als unwahr dartun sollten. Der Angeklagte erklärte hierzu, ein derartiger Vorfall habe sich zwar einmal zugetragen, Ljuba sei aber nicht dabei gewesen. Daraufhin lehnte das Schwurgericht den Beweisamtrag ab, weil das Beweismittel völlig ungeeignet sei, "über die Glaubwürdigkeit der Zeugin... etwas auszusagen, da nach der Einlassung des Angeklagten der Vorfall, über den die Zeugen Aussagen machen sollen, sich nicht in Anwesenheit der Zeugin Ljuba Du abgespielt hat."

a) Dieses Verfahren beanstandet die Revision mit Recht. Die völlige Ungeeignetheit eines Beweismittels (die ohnehin nur ausnahmsweise bei gänzlicher Nutzlosigkeit der beantragten Beweiserhebung angenommen werden

=

kann, vgl. BGHSt 14, 339, 342) muß aus sich selbst beurteilt, das sonstige Ergebnis der Beweisaufnahme darf hierzu nicht herangezogen werden (BGH JR 1954, 32140; BGH GA 1956, 384,. 385). Das Schwurgericht durfte also hierbei nicht auf die Angaben des Angeklagten zurückgreifen. Im übrigen konnte es für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit Ljubas gerade eine Rolle spielen, ob sie, ihrer Bekundung entsprechend, bei dem fraglichen Vorfall überhaupt zugegen war oder etwa nur Gehörtes als eigene Beobachtung - möglicherweise aufgebauscht - berichtete.

b) Es 1äßt sich nicht mit Sicherheit ausschließen, daß das Urteil auf diesem Verstoß gegen § 244 Abs. 3 StPO und auf einer Verletzung der Aufklärungspflicht beruht. Der Tatrichter bezieht sich in der Beweiswürdigung auch auf das Zeugnis Ljubas, die Bekundungen über den Fluch machte, mit dem der Angeklagte auf die Vorwürfe des Verletzten reagierte (UA S. 8); das Schwurgericht würdigt diese Aussage dahin, daß der Angeklagte nicht aus Angst, sondern aus Wut zum Messer griff. Diese Feststellung stützt die Annahme des Tatrichters, daß eine Anwendung des § 53 Abs. 3 StGB aF (§ 33 StGB nF) nicht in Betracht komme (UA S 9),

2. Das Urteil kann hiernach nicht bestehen bleiben. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgen-

des hin:

Das Schwurgericht hat den Angeklagten schuldig

uf

gesprochen, weil er das Maß der erforderlichen Verteidigung überschritten habe; der Griff zum Messer

und gar die zwei wuchtigen Stiche seien zur Abwehr nicht erforderlich gewesen (UA S. 8, 9). Die dieser Auffassung zugrunde liegenden Feststellungen sind

in den Urteilsgründen zumindest recht knapp wiedergegeben. Es besteht - im Falle einer Verurteilung - Anlaß, eingehender als bisher darzulegen, welche Angriffshandlungen der Angeklagte von Franjo Dudic noch

zu gewärtigen hatte; es wird auch auszuführen Sein, warum sich der Angeklagte unter den gegebenen Umständen allein mit dem Gebrauch der Fäuste aus seiner ungünstigen Lage hätte befreien können mit dem Erfolg,

daß er seinen ebenbürtigen Gegner endgültig abschüttelte. Denn der Angegriffene darf das Mittel wählen, das mit Gewissheit die sofortige Beendigung des Angriffs gewährleistet (BGH GA 1969, 23 m. Nachweisen).

Daß der Angeklagte mit Verteidigungswillen handelte, hat das Schwurgericht ersichtlich angenommen, obwohl es ausführt, daß er nicht aus Angst (UA S. 8), auch nicht in Bestürzung, Furcht oder Schrecken (UA S. 9), sondern aus Wut zustach. Der Verteidigungswille braucht nicht der ausschließliche Beweggrund zu sein; daneben können Wut oder Rache eine Rolle spielen, solange der Verteidigungszweck dadurch nicht völlig zurückgedrängt wird (RGSt 60, 261, 262; 62, 76, 78; BGH,Urteil vom 27. Juli 1971 - 1 StR 104/71 - bei Dallinger MDR 1972, 16). Ähnliches gilt auch bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 53 Abs. 3 StGB aF (§ 33 StGB nF) vorliegen (BGHSt 3,

194, 198). Unter Beachtung dieser Rechtsprechung wird der neue Tatrichter eingehendere Feststellungen treffen

müssen.

Loesdau Mösl

Pikart Woesner

Pfeiffer