BGH Urteil vom 27.05.1975 – 1 StR 658/74

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1_StR_ 658/74 URTEIL Is .75

in der Strafsache

gegen

den Landwirt Franz Xaver (euere. aus NEE, geboren cm GE» 1935 in I euiiiuunump,

Kreis MAD,

wegen Totschlags

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Mai 1975, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, Dr. Woesner, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Regierungsdirektor EEEEEEEEEB in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. Em» bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. CEEEEEEEEESEEEREED cus Fe als Verteidiger, Justizangestellterdiie als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht München II vom 21. März 1974

1. im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte wegen Totschlags in Tateinheit mit versuchtem Totschlag (§§ 212, 43,

73 StGB aF) verurteilt wird;

2. im Ausspruch über die Freiheitsstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht des Landgerichts München I zurückver-

wiesen. III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags und wegen versuchten Totschlags (§§ 212, 43, 7h StGB aF) zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren

verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.

I. Von den Verfahrensrügen bedarf nur eine der Erörterung.

4. Die Revision beanstandet, daß die Niederschriften über die polizeilichen und die richterlichen Vernehmungen der Zeugen Milena DW, Lidija PeiiP, Maza KAEER- tinov, Milena Ie® und Duro KoiiEENE verlesen wor- «> seien, obwohl die Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 und 2 StPO nicht vorgelegen hätten.

Bei den vier weiblichen Zeugen handelt es sich um die Zigeunerinnen, die zusammen mit der pei der Tat getöteten Anka Dei in das landwirtschaftliche Anwesen des Angeklagten eingedrungen waren und auf die der Ange-. klagte geschossen hat, nachdem seine Ehefrau die fünf Frauen auf der Speichertreppe entdeckt und ihn durch einen Schrei herbeigerufen hatte. Duro Kolb hatte zusammen mit Zeko Sei» - den das Schwurgericht als Zeugen vernommen hat - im Kraftwagen in der Nähe des Anwesens auf die Rückkehr der Frauen gewartet. Milena ID ist durch Schüsse des Angeklagten verletzt worden.

Das Schwurgericht hat die fünf Zeugen über die Kanzlei des Vertreters der Nebenkläger geladen (Bd. III nach Bl. 359 d.A.). Es hat die Berichte des Nebenklägervertreters über dessen Bemühungen, den Aufenthaltsort der Zeugen ausfindig zu machen, entgegengenommen und hat sodann gegen den Widerspruch der Verteidigung beschlossen, die Aussagen dieser Zeugen ZU verlesen. Zur Begründung ist im wesentlichen ausgeführt (Anl. 4 zum Protokoll, Bd. III zu Bi. 407 d.A.), der Aufenthalt der Zeugen sei mit den vorhandenen Mitteln in angemessener Frist nicht zu klären; die Personalien der gesuchten Zeugen seien nach dem von Interpol Belgrad übermittelten Funkspruch zweifelhaft; es handle sich um reisende Zigeuner, die ohne polizeiliche Meldung und ohne festen Wohnsitz vorwiegend in Süd- und Stidosteuropa umherzögen; die internationale polizeiliche Aufenthaltsermittlung verspreche keinen Erfolg.

2. Diese Begründung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

a) Nach dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme sind Zeugen in der Hauptverhandlung zu vernehmen. Ihre Vernehmung darf nicht durch die Verlesung einer Vernehmungsniederschrift ersetzt werden (§ 250 StPO). Eine Ausnahme von dieser Regel läßt § 251 Abs. 2 StPO für den Fall zu, daß ein Zeuge in absehbarer Zeit gerichtlich nicht vernommen werden kann. Die Frage, ob diese Voraussetzung vorliegt, ist tatsächlicher Art und demgemäß vom Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden; das Revisionsgericht hat lediglich zu prüfen, ob dabei Rechtsfehler unterlaufen sind (BGH, Urteile vom 21. April 1953 - 1 StR 741/52 - und vom 2. Juni 1970 - 1 StR 611/69). Ein Rechtsfehler ist es allerdings, wenn der Tatrichter angenommen hat, er brauche nach dem Aufenthalt des Zeugen überhaupt keine Nachfor- ‚schungen anzustellen (RGSt 54, 22; BGH MDR 1969, 234, 235 = JR 1969, 266 m.Anm. Peters; BGH, Urteil vom 21. April 1953 - 1 StR 741/52).

b) Im vorliegenden Fall hat das Schwurgericht nach dem Akteninhalt - der dem Revisionsgericht auf die insoweit ebenfalls erhobene Aufklärungsrüge zugänglich ist - zwar vor der Hauptverhandlung keine eigenen Bemühungen angestellt, den Aufenthalt der genannten Zeugen ausfindig zu machen; es hat sich vielmehr auf die Berichte des Nebenklägervertreters gestützt, in denen dieser seine Versuche geschildert hat, die Zeugen aufzufinden. Das aber genügte unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles. Dabei kann offen bleiben, ob das Gericht allgemein die Nachforschungs- und Aufklärungspflicht, die ihm obliegt (BGH NJW 1953, 1522; BGHSt 22, 118, 120), auf einen Ver-

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fahrensbeteiligten abwälzen kann mit der Folge, daß

es selbst untätig bleiben dürfte. Hier jedenfalls lagen dem Tatrichter die ausführlichen schriftlichen Berichte des Nebenklägervertreters vom 18. und vom 19. März 1974 vor, deren Richtigkeit eanwaltschaftlich versichert worden war. Darin ist im einzelnen geschildert, daß der Nebenklägervertreter - über den die genannten Zeugen nach der Ladungsverfügung zu laden waren - nicht nur mit den Oberhäuptern verschiedener Zigeunersippen Europas schriftlich und telefonisch Verbindung aufgenommen hatte, um die Zeugen ausfindig zu machen, sondern daß er sich darüber hinaus an verschiedene ausländische Polizeibehörden und an mehrere diplomatische Vertretungen gewandt und zudem Nachforschungen über die italienische Presse angestellt hatte; jedem auch nur entfernten Hinweis war er nachgegangen, ohne dabei auf eine Spur der Zeugen zu stoßen, die einer südeuropäischen Zigeunersippe angehören, welche durch alle europäischen Länder zieht.

Im Zeitpunkt der Beschlußfassung über die Verlesung der Vernehmungsniederschriften durfte daher der Tatrichter davon ausgehen, daß diese Zeugen in absehbarer Zeit nicht gerichtlich vernommen werden könnten; denn zu dieser Zeit waren keine weiteren Mittel und Wege erkennbar, die über die vom Nebenklägervertreter angestellten Nachforschungen hinaus zur Ermittlung der Zeugen führen konnten.

3. Die weiteren Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet.

II. Dagegen führt die Sachrüge zum teilweisen Erfolg des Rechtsmittels.

1. Die rechtliche Folgerung, der Angeklagte habe sich des Totschlags und des versuchten Totschlags schuldig gemacht, wird allerdings von den Feststellungen getragen; sie ist rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere kann die Annahme, der Angeklagte habe weder in Notwehr noch in vermeintlicher Notwehr gehandelt, aus Rechtsgründen nicht angegriffen werden.

2. Dagegen ist das Verhältnis der beiden Taten zueinander fehlerhaft gewertet. Das Schwurgericht führt zwar bei der rechtlichen Würdigung aus, der Angeklagte habe Anka Dee durch zwei Schüsse getötet und habe durch eine weitere Handlung versucht, Milena Im durch "zwei weitere Schüsse" zu töten (UA S, 32). Nach den insoweit eindeutigen Feststellungen hat jedoch der Angeklagte zunächst von seinem ersten Standplatz aus in der Diele im Obergeschoss - "auf die die Treppe zum Erdgeschoss hinunterlaufenden fliehenden Personen", ohne erkannt zu haben, daß "es sich um Frauen und um Zigeuner handelte" (UA S. 11) - rei Schüsse abgegeben, von denen die ersten beiden Anka Denisov trafen, während der dritte Milena Ivanov verletzte. Sodann lief der Angeklagte über die obere Hälfte der Treppe auf das Podest und gab von dort den vierten Schuß ab, der ebenfalls Milena Iewmw traf (UA S. 13/14). Bei dieser Sachlage könnte allenfalls dem vierten Schuß ein neuer Tatentschluß zugrunde gelegen haben, insbesondere dann, wenn der Angeklagte nicht auf die fliehende Gruppe, sondern auf Milena IMDB gezielt hätte. Das hat aber der Tatrichter nicht festgestellt. Er hat vielmehr bei den Ausführungen zur inneren Tatseite nochmals betont, "der Angeklagte wollte bei Abgabe der Schüsse die davonlaufenden Personen treffen" (UA S. 14). Bei diesem engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang des Tatgeschehens liegt eine natürliche Handlungseinheit vor (RG HRR 1934 Nr. 764).

Auf Grund dieser eindeutigen Feststellungen kann der Senat abschließend beurteilen, daß der Totschlag, begangen an Anka Des, und der versuchte Totschlag, begangen an Milena IE, nicht im Verhältnis der Tatmehrheit, sondern der Tateinheit zueinander stehen; der Schuldspruch wird daher entsprechend geändert.

3, Diese Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des Ausspruchs Über die Freiheitsstrafe zur Folge.

Ergänzend wird bemerkt, daß der Strafausspruch auch deshalb keinen Bestand haben könnte, weil bei der vom Schwurgericht angenommenen Milderungsmöglichkeit wegen verminderter Zurechnungsfähigkeit die Strafobergrenze nach neuem Recht herabgesetzt ist (§ 49 Abs. 4 Nr. 2 StGB r und weil es bei dem festgestellten Sachverhalt nicht ohne

weiteres mit der Lebenserfahrung vereinbar ist, von einem "typischen Fall des Totschlags" zu sprechen (UA S. 35) und aus diesem Grund die Anwendung des

§ 213 StGB abzulehnen.

Pfeiffer Mösl Woesner

Zipfel Herdegen

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