BGH Beschluss vom 08.01.1975 – 2 StR 567/74

Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja

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stcB 1975 88 27 Abs. 2, 28 Abs. 1, 49 Abs. 1

Führt allein das Fehlen eines besonderen persönlichen Merkmals dazu, daß der Tatbeteiligte nur als Gehilfe verurteilt werden darf, so kann ihm die sowohl in 8 27 Abs. 2 wie in

8 25 Abs. 1 StGB vorgeschriebene Milderung der Strafe nach 8 49 Abs. 1 StGB nur einmal zugute kommen.

BGH, Beschl. v. 8. Januar 1975 - 2 StR 567/74 - LG Frankfurt

am Main -

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 567/74 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

den Bauleiter Jürgen Rudolf U eumEnE> SS WEB ; geboren am ED 1934 in TORE / SCEREREED ;

wegen Beihilfe zur Untreue

A

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Januar 1975 gemäß § 549 Abs 2 bis 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Hain, soweit es ihn betrifft,

im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Untreue zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und einer Geldstrafe von 1 .000,-— DM verurteilt. Es hat ihn nur deshalb nicht als Mittäter angesehen, weil ihn keine besondere Pflicht dazu verband, die Vermögensinteressen der geschädigten Firma wahrzunehmen.

Die Revision des Angeklagten greift das Urteil mit der Sachrüge und Verfahrensbeschwerde an. Sie hat aus sachlichrechtlichen Gründen zum Strafausspruch Erfolg.

Im übrigen hat die Nachprüfung auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

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zur Begründung der Aufhebung im Strafausspruch ist folgendes zu sagen:

Die Strafkammer hat gemäß § 49 Abs. 2 StGB aF von der Möglichkeit, die Strafe nach den über die Bestrafung des Versuchs aufgestellten Grundsätzen ZU ermäßigen, keinen Gebrauch gemacht. Auf § 50 Abs. 2 StGB aF, der die Ermäßigung zwingend vorschreibt, wenn beim Teilnehmer besondere persönliche Merkmale fehlen, welche die Strafbarkeit des Täters begründen, ist sie nicht eingegangen. Es kann dahin stehen, ob darin ein Rechtsfehler lag, der schon nach altem Recht zur Aufhebung des Strafausspruchs führen mußte. Nach neuen Recht kann der Strafausspruch jedenfalls nicht bestehen bleiben, weil jetzt im Gegensatz zur früheren Regelung im Falle besonderer gesetzlicher Milderungsgründe der genannten Art auch das Höchstmaß zeitiger Freiheitsstrafen erheblich begrenzt wird und nicht wie bisher ausschlaggebend nur eine Ermäßigung der etwaigen Mindeststrafe eintritt (8 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB nF statt § 44 Abs. 2 st@B aF). Überdies ist nun für den Fall der Beihilfe die Milderung nach den Grundsätzen des § 49 Abs. 1 StGB nF zwingend vorgeschrieben (§ 27 Abs. 2 Satz 2 StGB nF). Das Landgericht hätte also jetzt statt von einer Höchststrafe von fünf Jahren abzüglich einer Strafeinheit (ein Tag gemäß 8 18 Abs. 2 StGB aF) mit Rücksicht auf die nach § 8 27 Abs. 2, 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB nF vorgeschriebene Ermäßigung von einer Höchststrafe von drei Jahren und neun Monaten auszugehen. Es erscheint fraglich, ob e8 unter diesen Umständen noch zu der von ihm erkannten Freiheitsstrafe von drei Jahren gelangt wäre.

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Da die Seratmilderung Im vorlierenden fall auch nach § 2% Abs. 1 SshuR nl" neboben ist, erhebt sich die irage, ob damil sugar die Notwendigkeit einer doppelten Milderung nach den Grundsätzen des 8 49 Abs. 1 StGB nF eintritt. Der Senat ist der Ansicht, daß dies im vorliegenden Fall zu verneinen ist. Zwar ist, ohne daß sich in dieser Beziehung mit dem Inkrafttreten des 2. Strafrechtsreformgesetzes am 1. Januar 1975 etwas geändert hat, grundsätzlich davon auszugehen, daß im Falle des Zusammentreffens mehrerer Milderungsgründe, die unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten eine Strafmilderung nach Versuchsgrundsätzen oder jetzt nach § 49 Abs. 1 StGB rechtfertigen, eine Mehrfachverwertung in Betracht kommt (so schon RGSt 2, 353). Indessen kann das nur gelten, wenn jeder dieser strafrahmenbildenden Milderungsgründe, wie es regelmäßig der Fall ist, auch eine selbständige sachliche Grundlage hat. Dagegen zeigt sich im vorliegenden Fall die Besonderheit, daß ein- und dieselbe Tatsache, nämlich das Fehlen eines besonderen persönlichen Merkmals, bestehend im Treueverhältnis zu der geschädigten Firma, sowohl über § 28 Abs. 1 StGB nf (= § 50 Abs. 2 StGB aF) wie über § 27 Abs. 2 StGB nF (= § 49 Abs. 2 StGB ar) allein und ohne Hinzutreten irgendeines anderen Umstandes zur Anwendung der Strafmilderung nach den Grundsätzen des § 49 StGB nF (= § 44 StGB ar) führt. In diesem Fall kann nur eine einmalige Milderung nach den Grundsätzen des § 49 Abs. 1 StGB nF (= § 44 StGB aF) in Betracht kommen. Erklärung und Bestätigung hierfür ergeben sich aus der intstehungsgeschichte des § 50 StGB aF (jetzt 8 28 Abs. 1 StGB). Als Absatz 2 durch das Einführungsgesetz zum Ordnungswidrigkeitengesetz vom 2A, Mai 1968 in diese Vorschrift eingefügt wurde, ging es für den Anwendungsfall der Beihilfe darum,

die bloß takulbalıve Milderung des S 49 Abs. 2 3408 für Yatlbelbeitiste, denen oln alralbegründendes persünliches Merkmal fehlte, zwingend ZU machen, wobei. dann unter diesen Blickwinkel von vornherein nur an eine einmalige Milderung gedacht sein konnte. Dreher (34. Auflage 8 50 Anm. 4 a.E.), der hier als einziger auf die bisher von

der Rechtsprechung noch nicht behandelte Frage eingeht

und die Doppelverwertung ausschließt, hat dabei anscheinend sogar an jedes Zusammentreffen von 8 49 Abs. 2 mit

§ 50 StGB aF und nicht nur an den Fall gedacht, in dem, wie vorliegend, Beihilfe statt Mittäterschaft einzig deshalb gegeben ist, weil es bei dem Tatbeteiligten an einem besonderen persönlichen Merkmal fehlt. ob das richtig ist, steht hier nicht zur Entscheidung. Der Senat neigt jedoch dazu, eine Doppelverwertung auch im Verhältnis von 8 27 Abs. 2 und § 28 Abs. 1 StGB nF immer dann als möglich und geboten anzusehen, wenn die Gehilfenschaft sich neben dem Fehlen eines besonderen persönlichen Merkmals auch aus anderen Tatsachen, etwa aus dem nur mit Gehilfenwillen geleisteten geringen Tatbeitrag ergibt. Sonst wäre das Stufenverhältnis zur Anstiftung verfehlt.

Aus den seit dem 1. Januar 1975 eingetretenen Gesetzesänderungen, insbesondere aus § 50 StGB nF läßt sich nichts Abweichendes herleiten. Der neue § 50 betrifft nur den Fall einer möglichen Doppelverwertung ein- und desselben Umstandes sowohl für die Amnahme eines minder schweren Falles wie für die Annahme eines besonderen gesetzlichen Milderungsgrundes nach § 49 StGB und verbietet insoweit die Doppelverwertung. Mittelbar ergibt ich daraus, daß abweichend von § 65 Abs. 2 Entw. 1962 eine Doppelverwertung im Falle des Zusammentreffens mehrerer besonderer, d.h. je aus anderen Tatsachen abgeleiteter Milderungsgründe, so wie sie

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bisher möglich wir, nicht ausgeschlossen worden ist. Die vom Senat Im vorliegenden all getroffene ImLncheidung, daß ein- und derselbe Umstand deshalb nichl zur Doppelverwertung führen kann, weil er die Anwendung des § 49 StGB gewissermaßen tateinheitlich zugleich unter zwei rechtlichen Gesichtspunkten bewirkt, steht zu dieser Regelung nicht in Widerspruch.

Pür die neue Verhandlung und Entscheidung wird das Tandgericht außerdem zu beachten haben, daß nach § 266 StGB nF Geldstrafe nicht mehr zwingend neben der Freiheitsstrafe vorgeschrieben ist. Über eine zusätzliche Geldstrafe ist jetzt gemäß § 41 StGB nF zu entscheiden.

Schumacher willms Kirchhof

Baumgarten Meyer

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 567/74 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

den Bauleiter Jürgen Rudolf Hannemann aus Würzburg, geboren am 26. April 1934 in Ebersbach/Sachsen,

wegen Beihilfe zur Untreue

Der 2.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Februar 1975 beschlossen:

Der Beschluß vom 8. Januar 1975 wird im Wege der Berichtigung dahin ergänzt, daß im Spruch hinter den Worten "üUrteil des Landgerichts in Frankfurt am Main" das Datum "12. Dezember 1975" eingefügt wird.

Schumacher Willms Kirchhof Baumgarten Meyer