BGH Urteil vom 24.09.1974 – 1 StR 364/74

BUNDESGERICHTSHOF

0424 087 IM NAMEN DES VOLKES

1_StR_ 364/74 URTEIL wa, 7% in der Strafsache

gegen

1.) den Maschinenschlosser Heinz 2 CEEEEEEEED , geboren am EB 1944 in ME, zur Zeit in Un-

tersuchungshaft,

2.) den Kellner Gernot MB. geboren am EEE 1942 in DB zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Bandendiebstahls u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. September 1974, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, Pikart, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt WB in der Verhandlung, Staatsanwalt Dr EEE bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestelite EB als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten DB wird das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 5. Februar 1974, soweit es diesen Angeklagten betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

a) hinsichtlich der Verurteilung wegen Diebstahls oder Sachhehlerei (im Falle II 11 der Urteilsgründe),

b) im gesamten Strafausspruch.

2.

Im übrigen wird der Schuldspruch geändert: Der Angeklagte DlBist schuldig einer Sachhehlerei

(§ 259 StGB), des Bandendiebstahls in Tateinheit

mit Fahren ohne Fahrerlaubnis (§§ 240 Abs. 1 Nr. 3, 242 StGB, § 21 Abs. 1 StVG, § 73 StGB) sowie des Bandendiebstahls in acht weiteren Fällen und des fortgesetzten Fahrens ohne Fahrerlaubnis (§§ 244 Abs. 1 Nr. 3, 242: StGB, § 21 Abs. 1 StVG, § 74 StGB).

Auf die Revision des Angeklagten Mggpwird das Urteil, soweit es diesen Angeklagten betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

a) hinsichtlich der Verurteilung wegen Diebstahls oder Sachhehlerei (im Falle II 11 der Urteilsgründe),

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten

der Rechtsmittel, an eine andere Strafkamser des

Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten Ep wegen Sach-

hehlerei, neun Vergehen des Bandendiebstahls jeweils in Tat-

einheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis sowie wegen Diebstahls oder Sachhehlerei zur Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren

6 Monaten verurteilt. Der Angeklagte Mist wegen neun Vergehen des Bandendiebstahls und wegen Diebstahls oder Sachhehlerei zur Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren 3 Monaten verurteilt worden. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Angeklagten mit der allgemeinen Sachrüge. Sie hat einen Teilerfolg.

a) Die Annahme von Bandendiebstahl bei beiden Angeklagten ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Dagegen bestehen gegen die Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei im Falle II 11 durchgreifende Bedenken. Die Strafkammer nimmt hier weder Bandendiebstahl an noch hat sie die sehr naheliegende Frage der Mittäterschaft geprüft. Nach den bisherigen - offensichtlich lückenhaften - Feststellungen hat immerhin der Angeklagte Dil die Bedienungsschürze weggeworfen, der Angeklagte WilBwurde mit der Geldbörse samt Inhalt angetroffen. Ist aber Mittäterschaft anzunehmen, dann ist es ohne Belang, wer von den beiden Tätern die Bedienungsschürze mit der Geldtasche weggenommen hat. Die Wahlfeststellung kann daher keinen Bestand haben.

b) Die Annahme von Tateinheit zwischen den einzelnen Diebstählen und dem Fahren ohne Fahrerlaubnis beim Angeklagten DEEP ist nur im Falle 2 der Urteilsgründe rechtlich vertretbar. Hier hat der Angeklagte ein fremdes Fahrzeug in Zueignungsabsicht weggefahren, ohne eine Fahrerlaubnis zu besitzen (vgl. BGHSt 18, 66, 69). In den Fällen 3 - 10 dagegen wurde der bei früherer Gelegenheit gestohlene Kraftwagen nur dazu benutzt, zum Tatort zu fah-

ren und die Beute in Sicherheit zu bringen. Keine Ausführungshandlung verwirklicht hier zugleich ein gesetzliches Merkmal der beiden Tatbestände des § 242 StGB und des

§ 21 StVG; insbesondere ist der Diebstahl bereits mit dem Verladen der Beute auf das Fahrzeug vollendet, während sowohl das Anfahren wie das Abfahren außerhalb des Diebstahlstatbestandes liegen (BGH GA 1961, 346; BGH, Urteil vom 24. Juli 1973 - 1 StR 83-84/73). In diesen Fällen ist Tatmehrheit gegeben; hinsichtlich des Fahrens ohne Fahrerlaubnis besteht offensichtlich Fortsetzungszusammenhang. Der Änderung des Schuldspruchs durch das Revisionsgericht steht § 265 StPO nicht entgegen; es ist nicht ersichtlich, wie sich der Angeklagte, der jede Tatbeteiligung in Abrede stellte, hätte nach einem entsprechenden Hinweis anders verteidigen können.

c) Im übrigen gibt der Schuldspruch zu keinen rechtlichen Bedenken Anlaß. Entgegen der Auffassung der Bundesanwaltschaft gilt dies auch für die Verurteilung des Angeklagten EBD" e sen Sachhehlerei im Falle 1. Das Landgericht hat einen Diebstahl als nicht erwiesen angesehen, jedoch das Vorliegen einer Hehlerei angenommen.

d) Hinsichtlich des Angeklagten BEE mußte der gesamte Strafausspruch schon mit Rücksicht auf die Änderung des Schuldspruchs aufgehoben werden. Darüberhinaus sind auch die formellen Rückfallvoraussetzungennicht ausreichend im Urteil dargelegt. Der Tatrichter führt nämlich den Zeitpunkt der zweiten Tat nicht an, der auch gemäß § 17 StGB nach der Verurteilung wegen der ersten Tat begangen sein muß (BGH GA 1972, 78). Auch aus dem Zusammenhang kann nicht mit ausreichender Sicherheit entnommen werden, daß die der Verurteilung vom 18. August 1971 zugrunde liegende Tat nur nach der Verurteilung vom 17. Februar 1970 begangen worden sein kann.

e) Hinsichtlich des Angeklagten WB ist nur die Aufhebung der Gesamtstrafe erforderlich.

Im übrigen sind beide Revisionen unbegründet.

Pfeiffer Mösl Pikart Zipfel Herdegen