BGH Urteil vom 21.02.1974 – 1 StR 588/73

Nachschlagewerk: ja BEHSt: Ja

BetmG § 11 Abs. 1 Nr. 1; StGB 88 73, 7%;

Sind der Erwerb oder dir Veräußsrung von Betäubungsmitteln nur Teilakte des Handeltreibens, dann ist der Täter nur des unerlaubten Handeltreibens schuldig zu sprechen: auch der Besitz kann als Folge des Erwerbs und der Vorbereitung der Veräußerung ein unselibständiges, im Handeltreiben aufgehendes Teilstück des Geschehens sein,

BetmG § 11 Abs. 4 Nr. 5

Auch bei der Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln kann ein besonders schwerer Fall angenommen

werden, wenn und soweit es den Besitz oder die Abgabe on nicht geringen Mengen umfaßt.

BGH, Urt. v. 21. Februar 1974 - 1 StR 588/73 - LG München I

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1_StR 588/73 URTEIL

in der Strafsache

gegen

1. den Disponenten Romen ICE zus ME, geboren am EEE 19:5 in DEE zur Zeit in Haft,

2. den Fotografen Rıland FEED zus mE zeboren am EEE 19.5 in u zur Zeit in

Haft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Februar 1974, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Mösl, Pikart, Herdegen als beisitzende Richter, Richter am Landgericht EEE als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwältin EEE aus MEERE als Verteidigerin des Angeklagten Justizangestellter mp als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 9. August 1973

1. im Schuldspruch dahin geändert, daß beide Angeklagten je wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt werden (§ 11 Abs. 1 Nr. 1, § 1 Abs. I Nr. 1d, § 3 BetmG, § 47 StGB);

2. im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine

andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision des Angeklagten Lenz wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat mit Urteil vom 9. August 1973 (die Anführung der Jahreszahl 1972 im Eingang des Urteils beruht auf einem offensichtlichen Versehen) den Angeklagten LED wegen gemeinschaftlichen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln, sachlich zusammentreffend nit gemeinschaftlichem unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmittela in Tateinheit mit gemeinschaftlicher unerlaubter Veräußerung von Betäubungsmitteln zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten FEB wegen derselben Straftaten, jedoch sämtlich in Tateinheit begangen, zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt.

Beide Angeklagten rügen die Verletzung sachlichen Rechts; der Angeklagte FilWhat seine Revision wirksam auf den Strafausspruch beschränkt.

I. 1. Die Revision des Angeklagten Lfwendet sich nicht gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrunde liegenden Feststellungen, die auch sonst nicht zu beanstanden sind.

2. Die rechtliche Nachprüfung auf Grund der Sachrüge ergibt, daß der Tatrichter das Zusammentreffen der verschiedenen Tatbestände des § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetmG nicht richtig gesehen hat.

a) Die Strafkammer hat zwischen dem Besitz an den 800 g Haschisch einerseits und den - nach ihrer Auffassung untereinander in Tateinheit stehenden - Begehungsformen des Handeltreibens und der Veräußerung andererseits Tatmehrheit angenommen, weil der Besitz ein Dauerdelikt sei, das im vorliegenden Fall nicht durch einen Gesamtvorsatz mit den beiden übrigen Handlungen verbunden werde. Diese Auffassung wird dem Verhältnis der Tatbestände des § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetmG nicht gerecht.

Der Senat hat bereits ausgesprochen, daß unter den Begriff des Handeltreibens jede eigennützige, auf Güterumsatz gerichtete Tätigkeit fällt, also jedenfalls auch der Kauf zum Zweck des Weiterverkaufs und die der Zweckerreichung dienende Veräußerung; sind die Akte des Erwerbs und der Veräußerung Teilakte des Handeltreibens, dann gehen sie in ihm auf, da aus dem Unrechtsgehalt dieser zweckverbundenen Teilakte der Unrechtsgehalt des sie umfassenden Handeltreibens resultiert. Führt der Erwerb des Haschisch zum Zweck des Weiterverkaufs auch dazu, daß der Täter das Betäubungsmittel vorübergehend besitzt, so ist auch dieses Besitzen als Folge des Erwerbs und der Vorbereitung der Veräußerung

ebenfalls nur ein unselbständiges, im Handeltreiben aufgehendes Teilstück des Geschehens (BGH, Urteil vom 10. April 1973 - 1 StR 619/72). Der 4. Strafsenat hat sich dieser Auffassung angeschlossen und mit Recht hervorgehoben, daß die verschiedenen Begehungsformen in § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetmG einander gleichwertig sind, sich aber gegenseitig nicht ausschließen, so daß das „Handeltreiben" jede eigensüchtige

auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit umfaßt (BGH, Urteil vom 16. August 1973 - 4 StR 345/73).

An dieser Auffassung ist festzuhalten. Der Gesetzgeber hat in § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetmG einen möglichst vollständigen Katalog der Begehungsformen aufgestellt, die dazu geeignet sind, Betäubungsmittel unkontrolliert in einer die Allgemeinheit gefährdenden Weise in den Verkehr zu bringen; er hat es dabei in Kauf genommen, daß sich im Einzelfall mehrere dieser Begehungsformen decken oder überschneiden können, ohne daß sich deshalb die Frage nach Tateinheit, Tatmehrheit oder Gesetzeskonkurrenz zu stellen braucht. So kann ein Täter ein Betäubungsmittel erwerben, besitzen oder abgeben, ohne mit ihm Handel zu treiben, während er umgekehrt damit Handel treiben kann, ohne es in irgendeiner Form in seinen Besitz zu bringen (BGH, Urteil vom 16. August 1973 - aa0). Treibt er aber mit dem Betäubungsmittel Handel und bringt es zu diesem Zweck in seinen Besitz, dann geht der Besitz - ebenso wie die anschließende Veräußerung - in dem umfassenderen Begriff des Handeltreibens auf. Dem Landgericht kann daher auch nicht darin gefolgt werden, daß dann, wenn Veräußerung und Handeltreiben dieselbe Ware betrifft, die Veräußerung als der spezielle Tatbestand das Handeltreiben verdrängt (UA S. 18).

Demnach ist bezüglich der 800 g Haschisch, die der Angeklagte besessen und veräußert hat, nach den Feststellungen die rechtliche Würdigung geboten, daß der

Angeklagte L@Winsoweit allein des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig ist.

b) Während der Verkaufsverhandlungen mit den (Schein-) Käufern der 800 g Haschisch erklärten sich auf deren Anfrage die beiden Angeklagten bereit, weitere 1 200 g Haschisch zu besorgen und an die beiden Abnehmer zu veräußern. Die genannte Menge wurde telefonisch bei dem Lieferanten bestellt, die vermeintlichen Abnehmer einigten sich mit den Angeklagten über den Ankauf und der Angeklagte FB schickte sich an, das Haus zu verlassen und die „Ware" zu holen. Diese Erweiterung des Tatgeschehens stellt einen neuen Fall des Handeltreibens dar, bei dem die Angeklagten im Unterschied zum vorangegangenen Fall keinen Besitz an dem Haschisch erlangten; gleichwohl ist auch hier das Handeltreiben vollendet, da die Angeklagten eine nach ihrer Vorstellung umsatzfördernde Handlung bereits vorgenommen haben (vgl. Joachimski, BetmG § 11 Ann. 8 c).

c) Die beiden Akte des Handeltreibens stehen untereinander in Fortsetzungszusammenhang, da der Gesamtvorsatz hierzu vor Beendigung des ersten Teilaktes gefaßt worden ist (BGHSt 19, 323).

3. Der Senat kann den Schuldspruch von sich aus ändern; ein über die in der Hauptverhandlung bereits gegebenen Hinweise hinausgehender Hinweis nach § 265 StPO ist dazu nicht erforderlich, da nicht ersichtlich ist, daß sich der zum Sachverhalt geständige Angeklagte anders hätte verteidigen können als bisher.

Im übrigen ist die Revision des Angeklagten Lg offensichtlich unbegründet.

4. Die Änderung des Schuldspruchs ist gemäß § 357 StPO auf den Angeklagten FB zu erstrecken, da dieser durch die Annahme dreier in Tateinheit zusammentreffenden Straftaten beschwert sein kann.

II. Die Änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung des Strafausspruchs gegen beide Angeklagten nach sich, da gegen den Angeklagten UB statt einer Gesamtstrafe eine Einzelstrafe zu verhängen ist und beim Angeklagten FW nicht ausgeschlossen werden kann, daß die Strafhöhe durch die Annahme von Tateinheit beeinflußt worden ist.

Durch die Änderung des Schuldspruchs ist der neue Tatrichter allerdings nicht gehindert, wiederum einen besonders schweren Fall im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG in Betracht zu ziehen. Zwar ist in dieser Vorschrift nur der Besitz und die Abgabe von Betäubungsmitteln, nicht aber das Handeltreiben erwähnt; aus den zu I 2 a dargelegten Grundsätzen ergibt sich aber, daß das Handeltreiben mit nicht geringen Mengen dann den Straferschwerungsgrund erfüllt, wenn und insoweit es den Besitz oder die Abgabe oder diese beiden Begehungsformen umfaßt, da die höhere Strafwürdigkeit eines Verhaltens nicht dadurch entfällt, daß es Bestandteil einer umfassenderen Tätigkeit mit allenfalls gesteigertem, keinesfalls aber geringerem Unrechtsgehalt geworden ist. Dieser Gesetzesauslegung liegt keine unzulässige Analogie zum Nachteil des Angeklagten zugrunde; sie entspricht vielmehr den Grundsätzen, die

für den Fall entwickelt worden sind, daß ein Gesetz mit höherer Mindeststrafe hinter einem anderen Gesetz zurückzutreten hat (BGHSt 1, 155, 156; 10, 312).

Pfeiffer Loesdau Mösl Pikart Herdegen