BGH Beschluss vom 25.04.1974 – 2 StR 159/74

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 159/74 BESCHLUSS AST. F4

in der Strafsache

gegen

1. den Chemiefacharbeiter Herbert L EB aus DEE , dort geboren am WB 1951, zur Zeit in Untersuchungshaft

2. den Arbeiter Hans-Günter K U ww Ka, geboren am EEE 1355 in re, zur Zeit in

Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz in einem besonders schweren Fall

- 2.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 25. April 1974 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO beschlossen:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 22. Oktober 1973

1. im Schuldspruch dahin geändert, daß die Angeklagten nicht auch wegen eines Vergehens gegen § 11 Abs. 1 Nr. 3 und 4 BetMG verurteilt werden

2. im Ausspruch über die Einziehung der beschlagnahmten 4.760,-- DM aufgehoben.

Auch die weitere Untersuchungshaft wird angerechnet.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Jeder Beschwerdeführer trägt die Kosten seines

Rechtsmittels. Jedoch wird die Gebühr für das Revisionsverfahren um 1/6 ermäßigt.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen "fortgesetzten Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz in einem besonders schweren Fall (§§ 1, 3, 4, 11 Abs. 1 Nr. 1, 3, 4, Abs. 4 Nr. 4 und 5BetMG ,...)" zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt,

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dem Angeklagten ID die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist bestimmt. Ferner sind verschiedene Gegenstände eingezogen worden, darunter "die beschlagnahnmten 4.760,-- DM",

Mit ihren Revisionen rügen die Beschwerdeführer Verletzung des sachlichen Rechts. Der Angeklagte Liebold beanstandet außerdem das Verfahren,

Die Rechtsmittel haben zum Teil Erfolg. Die Verurteilung der Angeklagten wegen Verstoßes gegen § 11 Abs. 1 Nrn. 3 und 4 BetMG muß aufgehoben werden. Da die Beschwerdeführer den Tatbestand des § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetMG erfüllt haben, sind neben dieser Vorschrift nicht auch noch jene Bestinmungen anwendbar. Die Bezugscheinpflicht ist nur dem auferlegt, der schon eine Erlaubnis nach § 3 BetMG hat. Wer ohne eine solche, damit in der Regel auch ohne Bezugschein, Betäubungsmittel erwirbt, veräußert oder abgibt, verstößt lediglich gegen die Erlaubnis-,nicht auch gegen die Bezugscheinpflicht (vgl. BGHSt 9, 370 zu den entsprechenden Vorschriften des früheren Opiumgesetzes). Der Besitz der Betäubungsmittel stellt ein unselbständiges, im Handeltreiben aufgehendes Teilstück des Geschehens dar. Das schließt die Annahme eines besonders schweren Falles im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetMG nicht aus (vgl. das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. Februar 1974 - 1 StR 588/73 -).

Der Strafausspruch wird von der Änderung des Schuldspruchs nicht berührt. Es ist auszuschließen, daß das Landgericht bei Nichtanwendung der Nrn. 3 und 4 neben Nr. 1 von 8 11 Abs. 1 BetMG auf geringere Strafen erkannt hätte.

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Die Anordnung der Einziehung des beschlagnahmten Geldbetrages kann nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat seine Entscheidung insoweit auf § 40 StGB gestützt. Diese Vorschrift kommt als Rechtsgrundlage für die Einziehung des Verkaufserlöses nicht in Betracht, Er ist weder durch die Tat hervorgebracht noch zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden. Dafür, daß er hierzu bestimmt gewesen sein sollte, geben die Urteilsfeststellungen keinen Anhalt; denn der Betrag wird als eine "gemeinschaftliche Sparrücklage" der Angeklagten bezeichnet. Eine Umstellung der somit fehlerhaften Einziehung auf eine Einziehung des Wertersatzes nach 8 40 c StGB ist wegen des Verbots der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) hier nicht möglich.

Die Überprüfung des Urteils hat im übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.

- 5.

Mit Rücksicht auf den Teilerfolg der Rechtsmittel ist die Gebühr für das Revisionsverfahren um 1/6 ermäßigt worden. Zur Auferlegung von Auslagen auf die Staatskasse

bestand kein Anlaß.

Schumacher RiBGH Willms kann nicht Kirchhof unterschreiben, da er beurlaubt und ortsabwesend ist.

Schumacher

Baumgarten Meyer