BGH Urteil vom 09.04.1974 – 1 StR 549/73

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1_StR_549/73 URTEIL 27 %r7 4

in der Strafsache

gegen

1.) alter MC OD aus CB, geboren am EEE 1946 in Wien, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2.) Inrid MED zer. nu aus Cam, geboren am ED 19.9 in EEE SEHEN

wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. April 1974, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Loesdau als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Woesner, Zipfel, Dr. Krauth, Herdegen als beisitzende Richter,

'Bundesanwalt EB

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ED

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts München I vom 18. April 1973, soweit es den Angeklagten Walter MB betrifft,

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte wegen gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt wird (§ 11 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. a, § 9 BetmG, § 47 StGB),

b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, soweit es den Angeklagten Walter WB betrifft, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

4. Die Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels, soweit es die Angeklagte Ingrid Mi betrifft, sowie die dadurch entstandenen not-

wendigen Auslagen dieser Angeklagten.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten Walter Miiipwegen Besitzes von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit gemeinschaftlichem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln verurteilt. Die Angeklagte Ingrid ME ist wegen Beihilfe zum gemeinschaftlichen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln verurteilt worden.

Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt Verletzung sachlichen Rechts; sie bemängelt insbesondere die Annahme von Tateinheit und eine fehlerhafte Strafzumessung. Sie hat nur insoweit Erfolg, als - zugunsten des Angeklagten Walter MED (5 301 StPO) - der Schuldspruch zu ändern und der Strafausspruch aufzuheben ist. Im übrigen ist die Revision unbegründet,

1.) Nach dem Urteil war der Angeklagte Walter Mi im Besitz von 11,22 kg Haschisch. 10 kg davon hat er dem als Interessenten auftretenden Polizeibeamten PB zum Preise von 2.400 DM/kg zum Kauf angeboten. Zur Übergabe kam es nicht mehr. Die Angeklagte Ingrid WilBhnat ihren Ehemann zu den Verkaufsverhandlungen begleitet und ihm dadurch ein Gefühl der Sicherheit gegeben.

Diese Feststellungen tragen zwar die Verurteilung der Angeklagten Ingrid ME, nicht aber die Verurteilung des Angeklagten Walter MED wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben. Jedoch trifft auch die Annahme der Revision nicht zu, zwischen dem Besitz und dem nachfolgenden Handel bestehe mangels jeglichen Bezugspunktes das Verhältnis der Tatmehrheit. Aus dem Urteil ergibt sich hinreichend, daß der Angeklagte Mil das Haschisch zum Zwecke der Weiterveräußerung erworben und es vorübergehend in Besitz hatte.

2.) In rechtlich zutreffender Weise hat die Strafkammer in der festgestellten Tätigkeit des Angeklagten Walter ME ein unzulässiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gesehen. Wie der Senat bereits ausgesprochen hat, fällt unter den Begriff des Handeltreibens jede eigennützige, auf Güterumsatz gerichtete Tätigkeit, also jedenfalls auch der Kauf zum Zweck des Weiterverkaufs und die der Zweckerreichung dienende Veräußerung; sind die Akte des Erwerbs und der Veräußerung Teilakte des Handeltreibens, dann gehen sie in ihm auf, da aus dem Unrechtsgehalt dieser zweckverbundenen Teilakte der Unrechtsgehalt des sie umfassenden Handeltreibens resultiert. Führt der Erwerb des Haschisch zum Zweck des Weiterverkaufs auch dazu, daß

der Täter das Betäubungsmittel vorübergehend besitzt, so

ist auch dieses Besitzen als Folge des Erwerbs und der Vorbereitung der Veräußerung ebenfalls nur ein unselbständiges, im Handeltreiben aufgehendes Teilstück des Geschehens ohne eigenständigen Unrechtsgehalt (BGH, Urteile vom 10. April 1973 - 1 StR 619/72 - und vom 21. Februar 1974 - 1 StR 588/73,

zum Abdruck in BGHSt bestimmt). Handeltreiben im Sinne von

§ 11 Abs. 1 Nr. 1 und 6 BetmG ist also der Oberbegriff aller Bestrebungen, die aus eigennützigen Gesichtspunkten entfaltet werden, um den Umsatz von Betäubungsmitteln zu ermöglichen oder zu fördern (BGH, Urteil vom 16. August 1973 - 4 StR 345/73).

An dieser Auffassung ist festzuhalten. Der Senat hat dazu im Urteil vom 21. Februar 1974 - 1 StR 588/73 - ausgeführt: "Der Gesetzgeber hat in § 11 Abs. 1 Nr. 1 "- und entsprechend in Nr. 6 -" BetmG einen möglichst vollständigen Katalog der Begehungsformen aufgestellt, die dazu geeignet sind, Betäubungsmittel unkontrolliert in einer die Allgemeinheit gefährdenden Weise in den Verkehr zu bringen; er hat es dabei in Kauf genommen, daß sich im Einzelfall mehrere dieser Begehungsformen decken oder überschneiden können, ohne daß sich deshalb die Frage nach Tateinheit, Tatmehrheit oder Gesetzeskonkurrenz zu stellen braucht.

So kann ein Täter ein Betäubungsmittel erwerben, besitzen oder abgeben, ohne mit ihm Handel zu treiben, während er umgekehrt damit Handel treiben kann, ohne es in irgendeiner Form in seinen Besitz zu bringen (BGH, Urteil vom

16. August 1973 - aa0). Treibt er aber mit dem Betäubungsmittel Handel und bringt es zu diesem Zweck in seinen Besitz, dann geht der Besitz - ebenso wie die anschließende Veräußerung - in dem umfassenderen Begriff des Handeltreibens auf." Der Rechtsauffassung des Landgerichts kann daher

nicht beigetreten werden. Besitzen ist vielmehr als rechtlich unselbständiger Teilakt ein und derselben Straftat, nämlich des Handeltreibens anzusehen.

3.) Demnach ist bezüglich der Gesamtmenge von 11,22 kg Haschisch, die der Angeklagte besessen und von denen er 10 kg zum Kauf angeboten hat, die rechtliche Würdigung geboten, daß der Angeklagte Walter MW allein des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig ist. Entgegen der Auffassung der Revision kommt es nicht darauf an, ob er die zum Kauf angebotene Menge Betäubungsmittel bei Beginn der Kaufverhandlungen bereits besessen oder ob er sie erst erworben hatte, um sie gerade den Scheinkäufern zu übergeben. Der Aufklärung der näheren Art und Weise der Besitzbegründung bedarf es im vorliegenden Falle nicht.

4.) Die Verurteilung der Angeklagten Ingrid Mi wegen Beihilfe zum gemeinschaftlichen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln ist rechtlich nicht zu beanstanden.

5.) a) Die Änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung des Strafausspruchs beim Angeklagten Walter Ms nach sich; die Strafkammer hat ausdrücklich die Verwirklichung mehrerer Begehungsformen des § 11 Abs. 1 Nr. 6 BetnG als straferschwerend gewertet (UA S. 24).

b) Die Angriffe der Revision gegen den Strafausspruch hingegen sind unbegründet. Insbesondere ist rechtlich nicht zu beanstanden, daß das Landgericht bei dem Angeklagten Walter Bricht auch auf Geldstrafe erkannt hat. Die Verhängung einer zusätzlichen Geldstrafe gemäß § 11 Abs. 4 BetmG steht im Ermessen des Tatrichters. Das Urteil bietet | keinen Anhalt dafür, daß sich die Strafkammer dieser Möglich

keit nicht bewußt gewesen ist. In der Wendung im Urteil "Es kam also nur eine Freiheitsstrafe in Betracht, die zwischen 1 Jahr und 10 Jahren lag" liegt die Betonung auf dem Relativsatz; die Formulierung ist nach dem Zusammenhang der Gründe nur dahin zu verstehen, daß die Bestimmung des § 11 Abs. 4 im Gegensatz zu § 11 Abs. 1 BetmG, die für die beiden anderen Mitangeklagten in Betracht kam, hinsichtlich der Freiheitsstrafe nur einen Strafrahmen von 1 bis 10 Jahren vorsieht und daß hier die Möglichkeit der Verhängung einer bloßen Geldstrafe, wie sie auch für die Mitangeklagten erörtert wurde, von vornherein ausscheidet.

c) Kein Widerspruch liegt darin, beim Angeklagten Walter Midas Vorliegen einer erheblichen Verminderung der Zurechnungsfähigkeit i.S. des § 51 Abs. 2 StGB zu verneinen, hingegen die nichterhebliche Verminderung seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit infolge jahrelangen Rauschgiftgenusses innerhalb des allgemeinen Strafrahmens strafmildernd zu berücksichtigen.

d) Der besonders hohe Harzgehalt der Zubereitungen hätte den beiden Angeklagten nur dann schulderhöhend angelastet werden können, wenn ihnen dieser Umstand bekannt gewesen wäre oder wenigstens hätte bekannt sein müssen. Die Revision behauptet dies selbst nicht; die Urteilsfeststellungen geben dafür auch keinen hinreichenden Anhalt.

e) Im übrigen verkennt die Revision, daß das Gericht gemäß § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO nur verpflichtet ist, in den Urteilsgründen die für die Zumessung der Strafe bestimmenden Umstände anzuführen; eine erschöpfende Darstellung ist nicht vorgeschrieben (BGHSt 24, 268; BGH, Urteil vom 1. Dezember 1970 - 5 StR 646/70 - mitgeteilt

bei Dallinger MDR 1971, 721). Der Gesichtspunkt der allgemeinen Abschreckung (Generalprävention) ist zwar ein anerkannter Strafzumessungsgrund, sofern sich die Strafe im Rahmen der Schuldangemessenheit hält (BGHSt 7, 28, 32; 10, 259, 263; BGH NJW 1971, 71 Nr. 26). Aus der bloßen Tatsache, daß die ausdrückliche Anführung eines für die Strafzumessung möglicherweise bedeutsamen Umstandes im Urteil unterblieben ist, kann jedoch nicht geschlossen werden, der Tatrichter habe ihn nicht gesehen und nicht gewertet (BGH, Urteil vom 19. Juni 1973 - 1 StR 179/73).

6.) Durch die Änderung des Schuldspruchs ist der neue Tatrichter allerdings nicht gehindert, wiederum einen besonders schweren Fall im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG in Betracht zu ziehen. Zwar ist in dieser Vorschrift - wie der Senat im Urteil vom 21. Februar 1974, aaO, dazu ausgeführt hat - nur der Besitz und die Abgabe von Betäubungsmitteln, nicht aber das Handeltreiben erwähnt; aus den dargelegten Grundsätzen ergibt sich aber, daß das Handeltreiben mit nicht geringen Mengen dann den Straferschwerungsgrund erfüllt, wenn und insoweit es den Besitz oder die Abgabe ‚oder diese beiden Begehungsformen umfaßt, da die höhere Strafwürdigkeit eines Verhaltens nicht dadurch entfällt, daß es Bestandteil einer umfassenderen Tätigkeit mit allenfalls gesteigertem, keinesfalls aber geringerem Unrechtsgehalt geworden ist. Diese Gesetzesauslegung entspricht den Grundsätzen, die für den Fall entwickelt worden sind, daß ein Gesetz mit höherer Mindeststrafe hinter einem anderen Gesetz zurückzutreten hat (BGHSt 1, 155, 156; 10, 312).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Loesdau Woesner Zipfel

Krauth Herdegen