BGH Urteil vom 13.12.1973 – 4 StR 593/73

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 593/73 URTEIL IR. TT, 73

in der Strafsache

gegen

den Autovermittler Karl Friedheln N giiEEEEEEEED aus EB, dort geboren am EEE 1 927,

wegen Betruges U. a.

vr

Der 4. Strafsenat des Buudesgerichtshofs hat in der

Sitzung vom 13. Dezember 1973, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Meyer,

die Richter am Bundesgerichtshof Börtzler, Mayr, Dr. Dr. Spiegel, Hürxthal als beisitzende Fichter,

Bundesanwältin EEE in der Verhandlung, Richter am Amtsgericht gBbei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter 0] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten Ns wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 5. Januar 1973

1. aufgehoben, soweit dieser Angeklagte im Falle 24h der Urteilsgründe wegen Untreue verurteilt worden ist,

2. mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben im Ausspruch über die gegen diesen Angeklagten verhängte Gesamtfreiheitsstrafe.

Der Angeklagte N wird auch im Falle 24 der Urteilsgründe unter Überbürdung der ausscheicbaren Verfahrenskosten und der ausscheidbaren, ihm notwendig erwachsenen Auslagen auf die Landeskasse freigesprochen.

Zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Bildung einer Gesamtstrafe wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten No - unter Freisprechung von der Anklage in einer Reihe weiterer Fälle - des Betruges in sieben Fällen und der Untreue in einem Falle schuldig befunden. Es hat ihn deswegen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten und zur Geldstrafe von 200 DM verurteilt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Urteil mit Verfahrensrüger und mit der Sachbeschwerde.

I. Die Verfahrensrüpen

1. a) Die Hauptverhandlung gegen N und seine beiden Mitangeklagten begann am 1. Dezember 1972 (Bd. Ib Bl. 18 d.A.). In diesem Termin wurde das Verfahren gegen NP auf seinen Antrag "aus gesundheitlichen Gründen" abgetrennt und ausgesetzt. An diesem Tag und an zwei weiteren Tagen (dem 5. und dem 7. Dezember 1972) wurde dann allein gegen die beiden Mitangeklagten verhandelt (aa0 Bl. 32 ff, 53 ff). In dem zur Fortsetzung der Verhandlung gegen die Mitangeklagten bestimmten Termin vom 11. Dezember 1972 (aa0 B1.76) erschien auch NEE wieder. Das Verfahren gegen ihn wurde hierauf wiederaufgenommen und mit dem Verfahren gegen die Mitangeklegten verbunden (aaO Bl. 77). An diesem Tage wurde TE zur Person und, ebenso wie an fünf weiteren Verhandlungstagen (dem 12., 15., 19., 21. und 22. Dezember 1972 - aa0 Bl. 100, 120, 150, 162 und 181 - ), zur Sache gehört. Zu Ende der Verhandlung vom 22. Dezember 1972 urterbrach der Vorsitzende die Hauptverhandlung und setzte Termin zu ihrer Fortsetzung

auf den 2. Januar 1973, 9 Uhr, fest; die sämtlichen Prozeß-

beteiligten wurden zu diesem Termin mündlich geladen (aa0 Bl. 187/188).

Im Hauptverhandlun: stermin vom 2. Januar 1973 erschien der Angeklagte N nicht (aa B1. 191). Bine Entschuldigung von ihm oder für ihn lag nicht vor.

Nach Anhörung des \taatsanwalts und der erschienenen drei Verteidiger des Angeklagten NEMP wurde sodann der Gerichtsbeschluß verkündet (aaO Bl. 192, 197), daß die Verhandlung gegen ND gemäß 5 231 StPO in seiner Abwesenheit fortgesetzt werden solle. Nach der Überzeugung des Gerichts sei NEE der Hauptverhand-

Junp eigenmüchlipr Terngeblieben, um sich ihr zu entziehen; er sei zur Anklage schon vernommen worden, und seine fernere Anwesenheit werde nicht für erforderlich erachtet,

Im Termin vom 2. Jenuar 1973 wurde dann die Beweisaufnahme geschlossen, Hierauf machten der Staatsanwalt und anschließend die Verteidiger aller drei Angeklagten ihre Schlußausführungen. Schließlich erhielten die beiden Mitangeklagten das letzte Wort. Sodann wurde die Hauptverhandlung unterbrochen und Termin zu ihrer Fortsetzung auf den 5. Janusr 1973 anberaumt.

Im Verhandlungsterrin vom 5. Januar 1973 wurde das Urteil gegen die drei Argeklagten verkündet,

b) Mit der Revision wird beanstandet, daß das Landgericht die Hauptverhandlung gegen NEED an 2. Januar 1975 in seiner Abwesenheit fortgesetzt hat. NEED sei an diesem Tage nicht eigenmächtig der Hauptverhandlung ferngeblieben; er sei vielmehr, wie allerdings erst nachträglich habe geklärt werden können, an diesem Tag erkrankt gewesen und hate deswegen nicht zur Hauptverhandlung kommen können. (Auf das Fernbleiben des Angeklagten im Verhandlungstermin vcm 5. Januar 1973 ist die Revision nicht gestützt).

c) Die Rüge dringt nicht durch.

Voraussetzung für das Verfahren gemäß § 231 Abs. 2 StPO ist, daß der Angeklagte der Hauptverhandlung "eigenmächtig" ferngeblieben ist, daß er also - ohne sich auf einen berechtigten Grund stützen zu können - den Versuch gemacht hat, den Gang der nechtspflege zu stören und die

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Hauptverhandlung durch seine Abwesenheit unwirksam zu machen (BGHSt 3, 187, 190; 10, 304/305). Dabei ist nur entscheidend, ob der Angsklagte tatsächlich eigenmächtig in der Hauptverhandlung ausgeblieben ist, ob ihm dies (auch im Zeitpunkt der Revisionsentscheidung) nachgewiesen werden kann. Gleichgültig ist es, ob der Tatrichter nach Maßgabe der in der Hauptverhandlung bekannten Umstände mit guten Gründen und nach voller Überzeugung eine Eigenmächtigkeit annehmen durfte, Würde sich ergeben, daß der Angeklaste entgegen der damals durchaus berechtigt erscheinenden Überzeugung des Tatrichters in Wirklichkeit nicht eigenmächtig in der Hauptverhandlung ausgeblieben ist, so müßte in der Fortsetzung der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten der unbedingte

Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gefunden werden (BGHSt

10, 304, 305/306).

Die hiernach von Revisionsgericht selbständig vorzunehmende Prüfung rechtfertigt nur den Schluß, daß der Angeklagte am 2. Januar 1373 tatsächlich eigenmächtig in der Hauptverhandlung ausgeblieben ist.

Feststeht zunächst, daß der mit seiner Ehefrau in EN ohnende Angeklagte sich zu Anfang Januar 1973 in ME aufgehalten hat. Er hat von dort in der vorliegenden Sache (30 KMs 7/72) ein Telegramm, das am 5. Januar 1973 um 7.30 Uhr einging, an das Landgericht Essen gesandt, zum "Termin 5.1.73, 9.00" sei sein "Erscheinen nicht möglich, da krank" (Bd. I b Bl. 205 d.A.). Ebenso hat er am 7. Januar 197? an das Landgericht Essen zur Sache 30 KMs 9/72, in der vor der VI. Strafkammer Termin zur Hauptverhandlung auf den 8. Januar 1973 anberaumt war (der Termin ist dann aufgehoben und die Hauptverhandlung erst später durchgeführt worden: Urteil der VI. Strafkanmer des Landgerichts Essen vom 22. Juni 1973; Beschluß des jetzt erkennenden Senats vom 15. November 1973,

Ü

4 StR 558/73), ein Telegramm aus MB gesandt, wonach sein "Erscheinen nicht möglich" sei, "da krank in Mgp-WEB; Attest folgt" (Ablichtung Bd. Ic Bl. 128 ad. A.). Erst am 8. Januar 1973 hat sich dann der Angeklagte in

die Behandlung des Arztes Dr. CB in "EEE begeben und sich das erwähnte Attest ausstellen lassen, wonach er "seit dem 1.1.73 bettlägerig" sei (Bd. Ic Bl. 130 d. A.). Das Zustandekommen und den Inhalt dieses Attestes hat dann der Dr. OB auf Ersucren der Staatsanwaltschaft durch eine schriftliche Erklärung vom 28. August 1973 (Bd. Ic Bl. 141 d. A.) näher erläutert. Er hat darin bestätigt, daß Nettelbeck erstmals am 8. Januar 1973 in seiner Praxis erschienen ist. Die bestehenden Symptome, "wie sie nach Grippezuständen damals i blich" gewesen seien, hätten es "glaubhaft" gemacht, dat NER, "wie er angab, bereits seit einer Woche krank" gewesen sei.

Auf Grund dieser Erklärung steht nicht fest, daß der Angeklagte wirklich bet’.lägerig oder sonst so schwer erkrankt gewesen wäre, dali er nicht, wenn er gewollt hätte, am 2. Januar 1973 zur Hiuptverhandlung hätte kommen können und daß dies nicht ::umutbar gewesen wäre. Sollte sich der Angeklagte wirklich schon am 1. Januar 19753 in Mg

U Hefunden haben - ın dem Tag also, an dem er spätestens die Rückreise nach EiBhätte antreten müssen, wenn er dort am nächsten Tagı: morgens um 9 Uhr zur Hauptverhandlung erscheinen wollte - und sollte er sich wirklich damals ernstlich krank ge”ühlt haben, so hätte - seinen guten Willen vorausgesetzt, die Hauptverhandlung nicht eigenmächtig platzen zu lassen - nichts näher gelegen, als daß er sich sofort in ärztliche Behandlung begab und sich sofort seine Krankheit ärztlich bestätigen ließ und zugleich das Landgericht davon fernmündlich oder telegrafisch verständigte oder verständigen ließ. Das eben hat er nicht getan.

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Der Angeklagte hat keine Erklärung darüber abgegeben, wann und zu welchem Zweck er nach > ecefahren ist. Sollte er erst am 2. Jamwuar 1973 nach MB gefahren sein, so würde damit die Eigenmächtigkeit für das Nichterscheinen in der Hauptverhandlung klar zu Tage liegen. Sollte eine Reise nach MB schon vorher etwa aus geschäftlichen Gründen nötig gewesen sein, so leuchtet nicht ein, weshalb der Angeklaste diese Reise trotz des auf den 2. Januar anstehenden Verhandlungstermins ausgerechnet an den Tagen des Jahreswechsels (31. Dezember und 1. Januar) hätte antreten müssen od:r weshalb er über diese Tage in MER hätte bleiben missen. Seine Ehefrau jedenfalls, von einem Polizeibeamten am 5. Januar 1973 über die Gründe des Ausbleibens ihres Mannes in der Hauptverhandlung gehört, hat zunächst nur erklärt, ihr Mann habe "geschäftlich sehr viel zu tun" (Bd. Ib Bl. 207 d. A.)

Zu diesen Umständen, die allein schon sehr deutlich dafür sprechen, daß der \ngeklagte, wenn er nur gewollt hätte, am 2. Januar 1973 zur Hauptverhandlung hätte konmen können, kommt aber noch folgendes:

Als im ersten Haupt’rerhandlungstermin vom 1. Dezember 1972 das Verfahren gegen N "aus gesundheitlichen Gründen" abgetrennt und ausgesetzt wurde, wurde er sogleich mündlich auf den folgenden Verhandlungstag, den 5. Dezember 1972, geladen, und es wurde ihm aufgegeben, das Attest eines Facharztes zu dieser Verhandlung mitzubringen (Bd. I b Bl. 19 d. A.). Im Termin vom 5. Dezember 1972 erschien jedoch der Angeklagte nicht. Das Landgericht ordnete darauf seine sofortige Vorführung durch die Polizei vor den Hals/Nasen/ Ohren-Arzt Prof. Dr. VeiD im Klinikum Egg an (aaO Bl. 46). Dieser Beschluß wurde noch am selben Tage, dem 5. Dezember 1972, wieder aufgehoben (aaO Bl. 47), nachdem das Attest des praktischen A-ztes Dr. 8 (also nicht eines Facharztes) vom 27. November 1972 eingegangen war, wonach

der Angeklegte "Tür die Dauer von ca. 14 - 71 Tage" wegen "akuter Stimmbanderkrankung mit Bronchitis" nicht verhandlungsfähig sei (aaO Bl. 50). Mit Eilbrief des Kammervorsitzenden vom 6. Dezember 1972 wurde sodann der Angeklagte aufgefordert, sich am 8. Dezember 1972 vormittags bei Prof. Dr. VB zur Untersuchung auf seine Verhandlungsfähigkeit einzufinden (aaO Bl. 48); Prof. Dr. wurde ent sprechend verständigt (aaO Bl. 49). Gemäß einer weiteren Verfügung des Kammervorsitzenden vom 6. Dezember 1972 (aa0 Bl. 71) wurde der Angeklıgte zum Hauptverhandlungstermin vom 11. Dezember 1972 geiaden. Er wurde dabei ausdrücklich darauf hingewiesen, daß lie Anordnung bestehen bleibe, wonach er sich am 8. Dezember 1972 bei Prof. Dr. Viiip zur Untersuchung einzufinden habe; außerdem wurde er auf die Möglichkeit des Erlasses eines Haftbefehls hingewiesen. Daraufhin erschien der Ang:klagte - wie bereits oben im ersten Absatz von a) erwihnt - im Hauptverhandlungstermin vom 11. Dezember 1972 wi»der. Der angeoräneten Untersuchung durch den Prof. Dr. EB hatte er sich jedoch nicht gestellt. Irgendwelche Anz=»ichen dafür, daß der Angeklagte eben eine Stimmbanderkra ıkung und eine Bronchitis durchgemacht habe, sind in den jerhandlungen vom 11. und 12. Dezember 1972, in denen gerade er oft und teilweise eingehend zu Wort kam (z.B. am 11. Dezember "Schilderung seines Lebenslaufes" - aaO Bl. 7’ -; hierzu UA Bl. 7/8 und Bl. 9/10), nicht zu Tage getreten.

Auch diese Vorkommnisse zeigen, daß es dem Angeklagten nicht darauf ankam, die Jurchführung der Hauptverhandlung mit gutem Willen nach dem Maß seiner -tatsächlich bestehenden -— gesundheitlichen "ähigkeit zu fördern, sondern im Gegenteil darauf, ihr Schwierigkeiten in den Weg zu legen und sie, wenn möglich, scheitern zu lassen.

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Nach allem jedenfalls ist auch der Senat davon überzeugt, daß der Angeklagte NEED der Hauptverhandlung am 2. Januar 1973 "eigenmächtig" ferngeblieben ist.

2. Ist der Angeklagte bei der Fortsetzung einer unterbrochenen Hauptverhandlung "eigenmächtig" ausgeblieben, so kann die Verhandlung ohne weiteres in Abwesenheit des Angeklagten zu Ende geführt werden, wenn die übrigen in 8 231 Abs. 2 StPO bezeichneten Voraussetzungen gegeben sind. Daß sie hier gegeben sind, kann keinem Zweifel unterliegen. Eine vorherige Belehrung des Angeklagten (ein dem § 232 StPO entsprechender vorheriger Hinweis) ist für den Fall des § 231 Abs. 2 StPO nicht vorgeschrieben. Sie wäre auch, wenn und solenge das Gericht keine ausreichenden Anhaltspunkte für ein bevorstehendes eigenmächtiges Ausbleiben des Angeklagten hat, unangebracht, weil sie in verfahrenswidriger und richt erlaubter Weise (vgl. BGHSt 3, 187, 190) den Angeklagten geradezu dazu anreizen könnte, der Hauptverhandlung fernzubleiben.

Sind die Voraussetzungen des 8 231 Abs. 2 StPO, wie hier, erfüllt, so kann (Cie Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten "zı Ende geführt werden", d.h. sie braucht erst nach der Verkündung des Urteils geschlossen zu werden, wenn nicht die gebotene Sachaufklärung oder die Notwendigkeit, den Angerlagten etwa gemäß § 265 StPO über die Änderung eines rechtlichen Gesichtspunkts zu belehren, die weitere Anwesenheit des Angeklagten erforderlich machen. Die übrigen Nachteile, so daß ihm beim Zu- Ende-Führen der Verhandlung nicht das letzte Wort erteilt werden kann, hat sich der Angeklagte als Folge seines eigenmächtigen Verhaltens selbst zuzuschreiben.

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II. Die Sachrügc

1. Der Schuldspruch wegen Betruges in den Fällen k, 8, 13, 19, 21, 30 und 32 der Urteilsgrtinde läßt den Urteilsfeststellungen zufolge keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

2. Dagegen kann der Schuldspruch wegen Untreue im Falle 24 der Urteilsgrünie nicht bestehen bleiben.

Das Landgericht hat den genauen Gang der Vertragsverhandlungen, die zwischen dem Angeklagten NER und dem Zeugen MB Mitt: Oktober 1970 über die Veräußerung des diesem gehörend=n BMW-Kraftwagens geführt worden sind, nicht klären können (UA S. 87). Es hat sich nicht davon überzeugen können, daß der Angeklagte dem Zeugen bei den Vertragsverhandlunge ı entgegen seiner wirklichen Absicht vorgespiegelt hat, es solle ein Kaufvertrag statt eines Vermittlungsvertrazes abgeschlossen werden, und daß er sich dadurch - wie in den vorstehend unter Nr. 1 erwähnten Fällen - eines 3etruges schuldig gemacht hat. Das Landgericht ist demgemäß davon ausgegangen, daß zwischen dem Angeklagten und | ein Vermittlungsvertrag zustandegekommen ist (UA S. 88/83).

Nach diesem Vermittlungsvertrag sollte der BMW-Wagen zum Mindestverkaufspreis von 2 700 DM weiterveräußert werden, d.h. RB wollte und sollte ein Barentgelt von mindestens 2 700 DM dafür erhalten. Offenbar war rn daran gelegen, dieses Entgelt möglichst bald zu bekommen,

Ob es dem Angeklagten N möglich gewesen wäre, in kurzer Zeit einen Kaufinteressenten zu finden, der be-

reit gewesen wäre, sogeich einen Kaufpreis von mindestens 2 700 DM bar zu zahlen, !äßt sich dem Urteil nicht entnehmen.

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Am 29. Oktober 1970 hat EEE dien Kraftwagen an den Zeugen IB für 2 000 D“ bar "und gegen zusätzliche Inzahlungnahme eines Mercedes zum Verrechnungspreis von

1 500 DM" verkauft (UA S. 87).

Zwar bestand ein "erhebliches Risiko bezüglich der Veräußerungsmöglichkeit lieses Mercedes-Pkw" (UA S. 90). Wenn aber schon zwischen NED und LBfür diesen Mercedes-Kraftwagen ein "Verrechnungspreis" von 1 500 DM festgesetzt worien ist, so muß mangels irgendwelcher auf das Gegenteil hindeutender Beweisanzeichen davon ausgegangen werden, daß Ni der Auffassung war, für diesen Kraftwag:n seien jedenfalls wesentlich mehr als 700 DM ohne weiteres zu erzielen. Ein Erlös für den Mercedes-Kraftwagen in Höhe von nur 1 000 DM - also von nur zwei Dritteln des "Verrechnungspreises" -— hätte zusammen mit dem von I@Bbezahlten Barbetrag von 2 000 DM ausgereicht, um den Mindestanspruch des Rg von 2 700 DM zu befriediren und die Provisionsforderung der Firma Lo OB in Höhe von "mindestens 10% des Verkaufserlöses" (UA S. 12) zu decken.

Dafür, daß Fee den vereinbarten Betrag von 2 700 DM weder ganz noch auch nur zum Teil erhalten hat, kann der Angeklagte TED in Urteilsfeststellungen zufolge nicht verantwortlich gemacht werden. Die in bar erhaltenen 2 000 DM hat er abzüglicı seiner Provision an den verantwortlichen Firmenleiter, den Mitangeklagten ÜgEB (UA S. 6/7) abgeführt (UA 5. 88), der das Geld an Fe hätte weiterleiten können und müssen. Was mit dem Mercedes-Pkw geschehen ist, hat das Lanilgericht nicht klären können (UA S. 90). Es ist nicht festgestellt oder sonst ersichtlich, deß N nit diesem Fahrzeug irgendwie unredlich verfahren wäre,

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=zs fehlt daher an d.m Nachweis, daß der Angeklagte NO durch sein Vehalten dem Rabe mit Yissen und Willen "Nachteil zupefüg:" und also dieses Tatbestandmerkmal vors:itzlich erfüllt hätte. Nichts deutet darauf hin, daß weitere erpänze ıde Feststellungen, die eine Verurteilung des Angeklagten NE in diesem Falı ermöglichen würden, doch noch getroffen werden könnten. Unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils muß daher der Angeklagte in liesem Falle freigesprochen werden.

3. Die Aufhebung des angefochtenen Urteils im Falle 24 und der Freispruch von der Anklage der Untreue machen es erforderlich, die erkannte Gesamtfreiheitsstrafe aufzuheben. Mit der Freisprechung von der Anklage der Untreue im Falle 24 entfällt von selbst auch die in diesem Falle verhängte Geldstrafe. Die Einzelstrafen für die sieben Betrugsfälle werden dagegen von dem "egfall der Freiheits- und Geldstrafe in dem einen Fall 24 nicht berührt und müssen daher bestehen bleiben.

Meyer Förtzler Mayr Spiegel Hürxthal