BGH Urteil vom 30.01.1973 – 4 StR 554/72

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 554/72 URTEIL 18:4: 73

in der Strafsache

gegen

den Rentner Heinrich M aus IC, dort geboren am 1922,

wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Meyer und die Richter Börtzler, Mayr, Dr. Dr. Spiegel und Salger in der Sitzung vom 30. Januar 1973, an der ferner teilgenommen haben Erster Staatsanwalt WW als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt WW aus EEE =15 Verteidiger des Angeklagten, Justiz-

angestellter WB als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 12. Oktober 1971 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten neben anderen Mitbeteiligten wegen zahlreicher Eigentums- und Vermögensdelikte (Diebstahl und Hehlerei) sowie wegen Vergehens gegen das Waffengesetz zu einer Gesanmtfreiheits-

- 3_

strafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet er das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg,

I. Verfahrensbeschwerden NT 4 1

1. Auf die Überschreitung der Frist des § 275 Stpo zur Absetzung der Urteilsgründe kann die Revision grundsätzlich nicht gestützt werden (BGHSt 21, 4, 10). Aus der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden der Strafkammer vom 17, August 1972 (Bd. XIII S. 2557 d.A.) ergibt sich auch, daß ein Ausnahmefall, der eine andere Beurteilung rechtfertigen könnte, hier nicht vorliegt. Daß die Urteilsgründe dem wirklichen Beratungsergebnis nicht entsprechen, wie der Beschwerdeführer behauptet, ist nicht bewiesen.

Soweit sich die Revision auf eine angebliche Abweichung der schriftlichen von den mündlich verkündeten Urteilsgründen beruft, kann sie damit nicht gehört werden, denn diese sind durch das Revisionsgericht nicht überprüfbar. Maßgebend sind allein die schriftlichen Urteilsgründe (BGHSt 7, 363, 370).

2. Das auf § 338 Abs. 1 StPO gestitzte Vorbringen des Beschwerdeführers, der als Berichterstatter in der Hauptverhandlung mitwirkende Richter Schloimann sei infolge einer schweren Erkrankung zumindest an einzelnen Verhandlungstagen, nämlich am 8, Oktober und 11, Oktober 1971, nicht in der Lage gewesen, den Vorgängen in der Hauptverhandlung zu folgen, ist nicht bestätigt worden. Aus der dienstlichen Äußerung dieses Richters vom

18. Juli 1972 (Bd. XIII S. 2538 d.A.) folgt vielmehr, daß er jedes Mal, wenn seine Kreislaufstörungen, unter denen er zeitweise litt, ein solches Ausmaß angenommen hatten, daß er seine weitere Aufnahmefähigkeit gefährdet glaubte, eine Unterbrechung der Hauptverhandlung herbeigeführt hat.

3. Für die Behauptung der Revision, die Strafkamner habe nicht erkannt, daß die Zeugin OWVerletzte im Sinne des § 61 Nr. 2 StPO sei, ergeben weder die Urteilsgründe noch das Protokoll über die Hauptverhandlung irgendwelche Anhaltspunkte. Insbesondere kann ein derartiger Irrtum nicht dem Beschluß über die Anordnung der Vereidigung der Zeugin (Bd. XII S. 2183 d.A.) entnommen werden, denn eine solche war auch nach der Kannvorschrift des § 61 Nr. 2 StPO möglich.

4, Der Beschwerdeführer sieht eine Beschränkung seiner Verteidigung darin, daß das Verfahren gegen die Mitangeklagte SED im Verlauf der Hauptverhandlung mehrmals vorübergehend abgetrennt worden ist under deshalb in diesen Verhandlungsabschnitten hinsichtlich seiner Einlassung keine Unterstützung durch die Mitangeklagte habe erhalten können. Mit diesem Vorbringen kann der Beschwerdeführer weder den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO noch eine Beschränkung seiner Verteidigung gemäß § 338 Nr. 8 StPO geltend machen. Die Mitangeklagte gehört nicht zu den Personen, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt. Deshalb begründet ihre Abwesenheit während der Hauptverhandlung oder eines Teils derselben für einen anderen Mitangeklagten

nicht den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO

(vgl. RGSt 38, 272, 274). Ob das Fragerecht des Angeklagten gemäß § 240 Abs. 2 StPo gegenüber der Mitangeklagten dadurch beeinträchtigt worden ist, daß diese nach Abtrennung des Verfahrens in der Hauptverhandlung nicht anwesend war, braucht nicht erörtert zu werden, weil der Beschwerdeführer nicht behauptet hat, sein Verteidiger hätte während der Zeit der Abwesenheit der Mitangeklagten an diese bestimmte Fragen gerichtet oder richten wollen (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1961 - 5 StR 337/61). Im übrigen ist die Mitangeklagte auch zu dem Waffenfall vernommen worden (Bd. XII S. 2164 f).

5. Der Beschwerdeführer beanstandet des weiteren, daß der im Urteil genannte Vertrauensmann entgegen § 250 StPO nicht unmittelbar als Zeuge gehört worden sei. Mit diesem Vorbringen übersieht er, daß nicht die Aussage des Vertrauensmannes gegenüber dem Polizeibeanten als solche, sondern nur der Hinweis verwertet worden ist, im Anwesen CÜerde ein Diebeslager unterhalten. Dieses ist dann auch anläßlich einer Hausdurchsuchung entdeckt worden. Auch die Folgerung, die die Strafkammer aus diesem von den Zeugen Rab und IP dbestätigten "Bericht des Vertrauensmannest (UA 30) gezogen hat, daß nämlich in den einschlägigen Kreisen bekannt war, die in dem Lager aufbewahrten Waren, insbesondere Teppiche, seien Diebesgut, war ohne Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes allein auf Grund der Bekundungen der Zeugen möglich, einen solchen Hinweis erhalten zu haben, Die Frage, ob die Aussage eines Vertrauensmannes durch Vernehmung der Verhörsperson in das Verfahren eingeführt werden kann, stellt sich hier somit nicht, Soweit die Strafkammer - in

anderem Zusammenhang — Bekundungen der Verhörspersonen über Angaben des Vertrauensmannes angeführt hat, hat sie diese für einen Schuldspruch nicht ausreichen lassen (UA 49).

6. Die Strafkammer hat ihre Aufklärungspflicht nicht dadurch verletzt, daß sie den Zeugen ScllBnicht vernommen hat. Dieser Zeuge war nur dafür benannt worden, daß der Zeuge PB entgegen seinen Angaben eine Äußerung der Mitangeklagten HeWund IWW, "man werde MB jetzt reinlegen", gehört habe. Die Strafkamnmer hat daraufhin die Möglichkeit einer solchen Äußerung der Mitangeklagten gegenüber dem Mithäftling PWmit in ihre Beweiswürdigung einbezogen (UA 33). Daß sie hieraus nicht die gleichen Schlüsse gezogen hat wie der Beschwerdeftihrer, ist mit der Revision nicht angreifbar (vgl. nachstehend II A).

7. Die Behauptung des Beschwerdeführers das Gericht habe Angaben der Mitangeklagten Hei und IB anläßlich ihrer polizeilichen Vernehmungen in den Urteilsgründen verwertet, ohne daß diese Aussagen prozeßordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt worden seien, ist nicht bewiesen. Das Revisionsgericht kann nicht nachprüfen, ob nicht entsprechende Vorhaltungen in der Hauptverhandlung erfolgt sind. Dafür, daß so verfahren worden ist, sprechen die Urteilsgründe, wonach der Angeklagte I@WWBin der Hauptverhandlung auf seine polizeiliche Vernehmung Bezug genommen hat (UA 34, vgl. auch Bd. XII S. 2173 d.A.).

II. Sachbeschwerde

A. Das Urteil läßt weder Widersprüche noch Verstöße gegen die Denkgesetze oder Erfahrungssätze erkennen. Die

Ausführungen der Revision richten sich in unzulässiger Weise gegen die allein dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung und verkennen, daß dessen Schlußfolgerungen nur denkgesetzlich möglich, jedoch nicht zwingend sein müssen. Im einzelnen ist zu dem Vorbringen des Beschwerdeführers folgendes auszuführen:

1. Die Strafkammer hat sich, ohne Zweifel offen zu lassen, auf Grund der Bekundungen der sachverständigen Zeugen Wei und Kal davon überzeugt, daß die im Lager des Angeklagten aufgefundenen, in den Urteilsgründen im einzelnen bezeichneten Teppiche zur Diebesbeute aus den vier festgestellten Geschäftseinbrtchen gehören (UA 24). Für ihre Identifizierung sind in erster Linie ihre Provenienz und ihre Maße ausschlaggebend gewesen. Soweit sich hierbei Abweichungen von der Verlustliste ergeben haben, sind diese nach den widerspruchsfreien Darlegungen der Strafkammer nur scheinbarer Natur. Denn sie lassen sich daraus erklären, daß es sich bei Abweichungen hinsichtlich der Provenienz um Oberund Unterbegriffe in der landwirtschaftlichen Herkunft handelt und Abweichungen hinsichtlich der Maße die Regel bilden, weil sie von der Straffung des Teppichs oder dem Ansatzpunkt des Maßbandes abhängen (UA 25). Entgegen dem Vorbringen der Revision lassen diese Ausführungen keinen Verstoß gegen die "Gesetze der Logik" erkennen.

2. Im Rahmen der ihr allein vorbehaltenen Beweiswürdigung durfte die Strafkamner aus der Tatsache, daß keine Verlustanzeigen erstattet worden sind, zum einen Schlüsse zum Nachteil der Mitangeklagten SEE ziehen, soweit der Diebstahl eines Teppichs im Werte von 7.000,- DM

zur Rede stand (UA 29), zum anderen aber diesem Unstand keine maßgebliche Bedeutung beimessen, soweit

es sich um einen wesentlich geringerwertigen Boschhamnmer handelte (UA 35),

3. Auch hinsichtlich des Ilo-Motors, der der Firma Schü CmbH abhanden gekommen ist (UA 18), hat die Strafkammer, nachdem sie mehr oder weniger naheliegende Gründe für sein spätes Auffinden erörtert hat, die Überzeugung gewonnen, daß der Angeklagte ihn wissentlich in Besitz genommen hat (UA 39), Damit hat sie - was die Revision übersieht - seine Einlassung widerlegt, er habe von der Existenz des Ilo-Motors keine Kenntnis gehabt. Da der mit Diebesgut handelnde Angeklagte einen Herkunftsnachweis für den in der von ihm gemieteten Garage aufgefundenen Motor nicht erbringen konnte oder wollte, ist die Folgerung der Kammer, er habe ihn selbst entwendet oder in Kenntnis der strafbaren Herkunft erworben (UA 39), rechtlich nicht zu beanstanden.

4, Die Feststellung, die bei dem Angeklagten sichergestellte Haussprechanlage sei der Firma BB gestohlen worden, gründet sich maßgeblich auf die durch Wassereinwirkung beschädigte Verpackung der zur Anlage gehörenden Geräteteile (UA 40). Dadurch ist die Anlage als eine solche identifiziert worden, die zu den in ME gelagerten und durch Wasserrohrbruch beschädigten Beständen der Firma BEE gehörte, von denen mehrere gestohlen worden sind. Da der geschäftskundige Angeklagte sie nach seiner Einlassung und in Übereinstimmung mit den Bekundungen des Zeugen Um. einem ehemaligen Angestellten der Firma BB von

diesem zu einen unverhältnismäßig niedrigen Preis erworben haben will, ist die Schlußfolgerung der Kammer möglich, der Angeklagte habe gewußt, "daß Unger die Anlage auf strafbare Art und Weise in Besitz genommen hatte" (UA 41). Welche Straftatbestände Unger verwirklicht hat, brauchte die Strafkammer nicht zu entscheiden, Ebenso konnte sie die Möglichkeit offen lassen, daß Unger einmal eine andere Sprechanlage bei der Firma Mo in Luumup, allerdings zu einem höheren Preis als dem jetzt von ihm behaupteten Kaufpreis von 120,- bis 125,- DM, rechtmäßig erworben hat (UA 40). Den späteren Konkurs der Firma BB hat die Strafkammer erwähnt (UA 19), also in ihre Gesamtwürdigung des Falles miteinbezogen,

B. Rechtliche Würdigung

Nur die nachstehenden Fälle bedürfen einer Erörterung, im übrigen ist die Revision offensichtlich unbegrindet.

1. Verurteilung wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei (Fall III, 1 der Urteilsgründe),.

a) Dem Zusammenhang der Urteilsfeststellungen ist zu entnehmen, daß der Angeklagte die ihm zur Last gelegten Hehlerhandlungen nach einer zeitlich vorausgegangenen abgeschlossenen Vortat begangen hat (UA 10 ff, 56). Auch durch die schon bei der ersten Abnahme gemachte Zusage, zuklinftig weitere Teppiche abnehnen zu wollen (UA 56), ist eine zeitliche Übereinstimmung zwischen Erlangung der Sachherrschaft und der Hehler--

- 10 -

handlung nicht herbeigeführt worden, so daß eine Teilnahme an den Vortaten, wie die Revision meint, hier nicht in Betracht kommen kann. Zwar geht die Strafkammer davon aus, daß es sich hier um eine fortgesetzte Tat handele. Dieser Annahme liegt jedoch eine unzutreffende Auffassung vom Rechtsbegriff des Gesamtvorsatzes zugrunde, wie er von der Rechtsprechung entwickelt worden ist. Hiernach muß der Gesamtvorsatz so beschaffen sein, daß er spätestens bei der Verwirklichung des ersten Teilakts der Handlungsreihe deren sämtliche Teile in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung nach Ort, Zeit und Art der Ausführung umfaßt (BGH, zuletzt in DRiZ 1973, 24). Der von dem Angeklagten bei der ersten Begegnung mit den angeblich unbekannten Verkäufern der Teppiche gefaßte Entschluß, diesen auch künftig weitere Teppiche abnehmen zu wollen (UA 10, 56), ist kein Gesamtvorsatz in diesem Sinn. Der Angeklagte konnte bei der ersten Zusammenkunft mit den Unbekannten weder wissen, wieviele Teppiche ihm diese in Zukunft anbieten würden, noch konnte er übersehen, wie oft,

wann und wo dies jeweils geschehen würde. Die hehlerische Tätigkeit des Angeklagten erstreckte sich über einen Zeitraum von annähernd zwei Jahren (UA 56), innerhalb dessen er von den Unbekannten in mehreren Fällen insgesamt mindestens 30 Orient-Teppiche ankaufte oder sonst an sich brachte. Bei dieser Sachlage fehlt es an der rechtlichen Grundlage einer fortgesetzten Tat. In Wirklichkeit handelt es sich den Urteilsfeststellungen zufolge um mehrere rechtlich selbständige Hehlereien. Der Angeklagte ist jedoch dadurch, daß er - nur - wegen einer fortgesetzten Tat verurteilt worden ist, nicht beschwert.

- 11

b) Die Ausführungen der Strafkammer, "daß die Teppiche - wenn nicht von den Angeklagten gestohlen, wie die Anklage annimmt - so doch zumindest in Kenntnis ihrer strafbaren Herkunft von ihnen zum Weiterverkauf übernommen worden sind" (UA 28), könnte eine Verurteilung wegen Diebstahls auf wahldeutiger Grundlage mit Hehlerei rechtfertigen. Daß dies nicht geschehen ist, benachteiligt den Angeklagten indes nicht, nachdem die besonderen Rückfallvorschriften der §§ 244 und 261 StGB a.F, beseitigt und durch die allgemeine Bestimmung des § 17 StGB ersetzt worden sind,

c) Weil in Wirklichkeit mehrere selbständige Handlungen vorliegen, bedarf es auch keiner Entscheidung der Frage, ob im Falle aur einer - wenn auch fortgesetzten - Tat das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit bejaht werden könnte (vgl. LK 9. Aufl. § 260 Rdn 4 mit weiteren Hinweisen),

2. Wahlweise Verurteilung wegen Hehlerei oder Diebstahls in einem schweren Fall (Fälle III, 6 und 11 der Urteilsgründe),

Die Strafkammer hat in diesen Fällen "nach Auswertung aller zur Verfügung stehenden Beweismittel" (UA 58) eine weitere Aufklärung nicht herbeiführen können. Auch der Beschwerdeführer teilt keine weiteren Beweismittel mit, die die Strafkammer noch hätte auswerten können. Ihre Feststellungen rechtfertigen in beiden Fällen die wahlweise Verurteilung wegen Hehlerei oder Diebstahls in einem schweren Fall.

- 12 _

3. Wahlweise Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei oder gemeinschaftlichen Diebstahls in einen schweren Fall (Fall III, 15 der Urteilsgründe).

Weder die wahlweise Verurteilung (vgl. vorstehend II B 2) noch die Feststellung der Gewerbsmäßigkeit dieser Hehlerei begegnen rechtlichen Bedenken. Zwar rechtfertigt die Feststellung, daß die gehehlte Eismaschine entweder weiterverkauft oder zum eigenen Handel mit Eis benutzt werden sollte, für sich allein nicht die Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei. Dafür ist entscheidend, daß der Täter die Absicht hat, sich aus der wiederholten Begehung der Straftat eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen. Daß diese Absicht auch bei einem etwaigen Erwerb der Softeismaschine bestanden hat, ergibt sich aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe, insbesondere den weiteren Hehlerhandlungen in den Fällen III, 2, 13 und 14. Daß er möglicherweise die Eismaschine im eigenen Haushalt oder Betrieb verwenden wollte, steht dem nicht entgegen (vgl. RGSt Bd. 54, 184 £f und IK 9. Aufl. § 260 Ran 2).

C. Strafzumessung

Die Strafzumessungserwägungen lassen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht erkennen.

Entgegen dem Vorbringen der Revision hat die Strafkammer nicht das Schweigen des Angeklagten im Ermittlungsverfahren zu seinen Ungunsten bei der Strafzumessung gewertet. Daß er über das bloße Bestreiten hinaus Polizeibeamte beschuldigt hat, sie hätten Diebesgut in seine

Bj

- 13 -

Garage geschmuggelt, um ihn der Tat zu überführen,

durfte die Strafkamner straferschwerend berlicksichtigen.

Da die letzte Verurteilung des Angeklagten im Jahre 1958 auf vier Jahre Zuchthaus lautete, ist die Feststellung der Strafkamner unbedenklich, daß er sich auch langjährige Freiheitsstrafen nicht dauerhaft hat zur Lehre dienen lassen (§ 60 Abs, 2 Nr. 4 BZRG). Im übrigen hat die Strafkammer zu seinen Gunsten berücksichtigt, daß er sich seit seiner letzten Verurteilung straffrei geführt hat.

Meyer Börtzler Mayr

Spiegel Salger