BGH Urteil vom 02.03.1971 – 1 StR 1/71

Nachschlagewerk: ja BGISt: ja

StGB 1969 § 2 Abs. 4, §§ 38, 39, 42 a, 248, 256 GG Art. 103 Abs. 2

1. Die Polizeiaufsicht untersteht als Maßregel der Sicherung nicht dem Rückwirkungsverbot.

2. § 2 Abs. 4 StGB ist mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar.

BGH, Urt. v. 2. März 1971 - 1.StR 1/71 -IG Nürnberg-Fürth

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 1/71 URTEIL

in.der Strafsache

gegen

den Bauschlosser Eduard KÜHNE , ohne festen

Wohnsitz, geboren am EEE 1944 in MEERE, zur Zeit in Strafhaft,

wegen Raubes u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. März 1971, an der teilgenommen baben:

Senatspräsident Dr. Pfeiffer als Vorsitzender, Bundesrichter Loesdau Bundesrichter Dr. Mösl Bundesrichter Dr. Woesner Bundesrichter Zipfel als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. EEEED als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter BD als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen

das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 3. August 1970 wird verworfen. Jedoch

wird der Urteilssatz dahin ergänzt, daß

die Folgen des § 31 Abs. 1 StGB nicht eintreten.

Die Kosten des Rechtsmittels trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes und fortgesetzten Diebstahls zur Gesamtfreiheitsstrafe

von zwei Jahren sechs Monaten verurteilt und die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht angeordnet. Nur gegen diesen Ausspruch wendet sich die zu Gunsten des Ange-

klagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft mit der Saohbeschwerde.

1. Das wirksam auf diesen Punkt beschränkte Rechtsmittel (BGH, Urteil vom 18. Juni 1963 - 5 StR 194/63) kann keinen Erfolg haben. Das Landgericht geht davon aus, daß nach dem zur Tatzeit (Anfang Januar bis Anfang Februar 1970) geltenden Recht die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht nicht hätte angeordnet werden dürfen, weil die §§ 248, 256 a.F. StGB eine - hier nicht gebotene - Zuchthausstrafe voraussetzten. Da aber die Neufassung beider Vorschriften nur Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr zur Bedingung mache, sei die Anoränung zulässig; das Rückwirkungsverbot stehe nicht entgegen, weil die Polizeiaufsicht eine unter § 2 Abs. 4 StcB fallende Sicherungsmaßregel sei. Gegen diese Rechtsauffassung wenddt sich die Staatsanwaltschaft zu Unrecht.

Zwer ist die Polizeiaufsicht nicht in § 42 a StGB angeführt. Diese Vorschrift enthält jedoch keine erschöpfende Aufzählung der Sicherungsmaßregeln. Der Bundesgerichtshof hat vielmehr seit jeher auch die Anordnung der Polizeiaufsicht dazu gerechnet, so z.B. bei der Beurteilung der Frage, ob § 265 Abs. 2 StPO zum Zuge kommt (BGHSt 18, 66), und - beiläufig - bei der Auslegung des § 45 a.F. StGB (BGH NIW 1955, 997 Nr. 17). In seinem Urteil vom 27. August 1953 (1 StR 124/53) hat der Senat ausgesprochen, daß die Anordnung der Polizeiaufsicht (nur) ausnahmsweise an Stelle der Sicherungsverwahrung (also einer der in § 42 a StGB angeführten Maßregeln) als zulässiges Mittel zum Schutze der Allgemeinheit gelten könne; der sichernde

Charakter der in §§ 38, 39 StGB unschriebenen Maßnahmen wird dadurch deutlich gekennzeichnet.

Auch der Gesetzgeber des 2. StrRG ging davon aus, daß die Polizeiaufsicht eine Sicherungsmaßregel ist. Gerade weil diese ausschließlich auf dem Sicherungsgedanken beruhe, auf wenige Maßnahmen repressiven Charakters beschränkt sei und sich deshalb als wenig wirksam erwiesen habe (Sitzungsberichte des Sonderausschusses Strafrecht, 4. Wahlperiode, 18. Sitzung vom 18. März 1964 S. 330; vgl. auch Begründung zu 8 81 des E 1962 S. 208), hat der Reformgesetzgeber sie durch die anders geartete Maßregel der Führungsaufsicht ersetzt, welche die Fürsorge und Hilfe für den Täter ganz in den Vordergrund stellt (§§ 61 Nr. 5, 68 des Allgemeinen Teils des StGB i.d.F. des 2. StrRG; vgl. BT Drucksache V/4095 S. 35).

Bis zum Inkrafttreten des 2, StrRG hält der Gesetz- . geber jedoch an der Polizeiaufsicht fest; er hat als Übergengslösung auch bewußt in Kauf genommen, daß - als. Folge der Einführung einer Einheitsstrafe —- durch die Neufassung der §§ 248, 256 StGB (Art. 1 Nr. 70, 72 des

1. StrRG) eine "gewisse Verschärfung" eingetreten ist (Erster schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BT.-Drucks. V/4094 S. 36). Die Frage der Rückwirkung verschärfter Bestimmungen im Bereich der Sicherungsmaßregeln ist, wie die in dem umfangreichen Überleitungskatalog des.1. StrRG enthaltene Bestimmung des Art. 93 zur Sicherungsverwahrung zeigt, im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens gesehen worden. Das Fehlen einer die Polizeiaufsicht betreffenden Überleitungsvorschrift deutet deshalb darauf hin, daß der Gesetzgeber es insoweit bei der Regelung des § 2 Abs. 4 StGB

belassen wollte und im Hinblick darauf eine besondere Vorschrift für entbehrlioh gehalten hat.

Die im zukünftigen Recht für die Führungsaufsicht vorgesehene abweichende Bestimmung (§ 2 Abs. 6 StGB i.d.F. des 2. StrRG) steht dem nicht entgegen. Denn diese neue Maßregel kann zu wesentlich schwerer wiegenden Eingriffen in die Freiheitsrechte des Betroffenen führen, weshalb sich der Gesetzgeber hier zu einem (beschränkten) Rückwirkungsverbot vornehmlich "aus Gründen der Billigkeit" veranlaßt gesehen hat (Zweiter schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BT.-Drucks. V/4095 5. 4). Mit der Führungsaufsicoht läßt sich deshalb die Polizeiaufsicht nicht vergleichen.

Der Senat ist nach allem in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung in der Literatur (vgl. Tröndle in IK 9. Aufl. § 2 Rn. 73; Schönke-Schröder, StGB 15. Aufl. § 2 Rn. 57, § 38 Rn. 1, § 42 a Rn. 4; Dreher, StGB 32. Aufl. § 38 Anm. 1; Iackner-Maaßen, StGB 6. Aufl. § 2 Anm. 4, § 42 a Anm. 3; Hassenpflug, Polizeiaufsicht und Sicherungsaufsicht, Diss. München 1963 S. 72 mit weiteren Nachweisen) der Auffassung, daß die Polizeiaufsicht als Sicherungsmaßregel im Sinne des § 2 Abs. 4 StGB angesehen werden muß. Diese Vorschrift gilt für alle Maßnahmen, die Sicherungscharakter haben, d.h. dazu dienen sollen, die Allgemeinheit in Zukunft zu schützen. Für diesen Bereich hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, daß eine Sicherungsmaßnahme wie die Unbrauochbarmachung, die nicht im Katalog des § 42 a StGB enthalten ist, vom Rückwirkungsverbot freigestellt ist (BGHSt 16, 49, 56).

2. Gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 2 Abs. 4 StGB bestehen keine Bedenken; die Vorschrift ist mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar. Wie die Begründung zum Entwurf 1962 (S. 108 aaO) überzeugend darlegt, hat der Grundgesetzgeber eine Strafrechtsordnung vorgefunden, die zwischen Strafe und Maßregel scharf unterscheidet. Da die. Verfassungsbestimmung nur die Strafe unter das Rückwirkungsverbot stellt, muß hieraus geschlossen werden, daß der einfache Gesetzgeber hinsichtlich der Maßregeln freigestellt ist (so im Ergebnis BGHSt 5, 168, 173, 174; vgl. auch Tröndle aaO Rn. 74; Stree, Deliktsfolgen und Grundgesetz 1960 S. 30 £f, 34 £; Hamann-Lenz, Das Grundgesetz 3. Aufl. Art. 1053 Anm.B 3; Hamann, Grundgesetz und Strafgesetzgebung 1965, S. 55).

3. Die Anordnung der Polizeiaufsicht hat das Landgericht mit der Unstetigkeit und Labilität des Angeklagten (UA S. 18) noch ausreichend begründet. Die Revision der Staatsanwaltschaft muß deshalb verworfen werden. Ihrem Hinweis folgend ist lediglich auszusprechen, daß die Folgen des § 31 Abs. 1 StGB

nicht eintreten. Das war die Auffassung des Landgerichts; es hat den Ausspruch darüber nur versehentlich unterlassen (UA S. 18, 19).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Pfeiffer Loesdau Mösl Woesner Zipfel