BGH Urteil vom 04.06.1970 – 4 StR 108/70

Y,Lnd BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 108/70 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Vertreter Erich I EB zu: : EM, geboren ar EB 314 in c@WB: zur Zeit

in Untersuchungshaft,

wegen Betrugs u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Juni 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender,

Bundesrichter Börtzler Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel Bundesrichter Hürxthal

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt EEE

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter un

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt;

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom

31. Oktober 1969 wird verworfen. Jedoch wird der Urteilssatz dahin berichtigt, daß der Angeklagte wegen Betruges in ‘sechs Fällen und wegen Diebstahls in 19 Fällen zur Gesanmtfreiheitsstrafe

von vier Jahren verurteilt wird.

Die Folgen des § 31 Abs. 1 StGB n.F. treten nicht ein.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs im Rückfall in sechs Fällen, wegen schweren Diebstahls und wegen Diebstahls in 18 Fällen zur Gesamtstrafe von vier Jahren Gefängnis verurteilt.

Die Revision des Angeklagten ist mit Verfahrensrügen und mit der Sachbeschwerde gerechtfertigt.

Das Rechtsmittel kann, von einigen durch zwischenzeitliche Gesetzesänderung bedingten Berichtigungen abgesehen, keinen Erfolg haben.

I. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1. Daß eine Hilfsstrafkammer während des Geschäfts jahres gebildet werden kann, ergibt sich ohne weiteres aus § 63 Abs. 2 GVG. Im übrigen hat der Beschwerdeführer innerhalb der für die Begründung der Revision gesetzten Frist (§ 345 Abs. 1 StPO) entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO keinerlei Tatsachen angegeben, aus denen sich die fehlerhafte Bildung und Besetzung der Strafkammer ergeben sollen.

2. Die Aufklärungsrüge, das Landgericht hätte den Zeugen HAB hören müssen, ist unbegründet.

Des Landgericht hat die Einlassung des Angeklagten, er habe die festgestellten und von ihn selbst zugegebenen Straftaten nur unter dem Druck des HB begangen, für unglaubwürdig erachtet (UA S. 12). Diese im einzelnen begründete

Überzeugung hält sich im Rahmen des dem Tatrichter durch

§ 261 StPO eingeräumten richterlichen Ermessens. Das Landgericht hat sich nicht darüber ausgesprochen, ob die Anregung zu den einzelnen Straftaten jeweils zuerst von HB gegeben worden ist. Das konnte es auch offenlassen. Es ist nur wesentlich, ob der Angeklagte gegen sein inneres Widerstreben von Hl zu den Taten genötigt, zu ihnen "erpresst" worden ist. Die Gründe, aus denen das landgericht eine solche Möglichkeit abgelehnt hat, halten sich im Rahmen der allgemeinen Erfahrung und lassen keinen Denkfehler erkennen. Vor allem konnte das Landgericht dabei berücksichtigen, daß

der Angeklagte auch "zu einer Zeit, als er HWWWnoch nicht kannte, einschlägig in Erscheinung getreten ist", nämlich

bei den Taten, die zu seinen mehrfachen, erheblichen und

noch nicht lange zurückliegenden Vorstrafen geführt haben. Unter diesen Umständen brauchte sich das Landgericht nicht von Amts wegen zur Anhörung des Hl geärängt zu fühlen. Es hätte dem Angeklagten oder seinem Verteidiger, wenn sie sich davon einen Erfolg versprochen hätten, freigestanden,

einen entsprechenden Beweisamtrag zu stellen.

3. Ebenso geht die Rüge fehl, das landgericht hätte. im Falle des schweren Diebstahls (UA S. 7, 14) von Ants wegen den Mittäter DEE als Zeugen hören müssen. Nach den . Urteilsfeststellungen hatten der Angeklagte und Tim "geplant, sich aus dem Krankenhaus der Barmherzigen Brüder in TEE Geld zu verschaffen. Der Angeklagte hat gewußt, daß N zu diesem Zweck Sperrhaken in der Aktentasche mitgenommen hatte". Ob der Angeklagte davon Kenntnis hatte, daß EEE wärend seines .eigenen "Streifzugs durch das Krankenhaus" die Tür zu dem Kassenraum bereits mit Gewalt geöffnet hatte, hat das landgericht mit Recht für "rechtlich

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EBENE

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unerheblich" erachtet. Denn jedenfalls entschloß sich nun der Angeklagte, während der eigentlichen Tatausführung "anwesend zu bleiben und EB zu decken". Er war zugegen und sah zu, wie Fi den Schreibtisch mit einem Sperrhaken erbrach und daraus das Geld wegnahm. Von dem entwendeten Geld ließ sich dann der Angeklagte, dem gemeinsam gefaßten Plan entsprechend, seinen Anteil geben. Schon allein hiernach — ohne Rücksicht darauf, ob der Angeklagte von dem Erbrechen auch der Tür des Kassenraums Kenntnis hatte — hat sich der Angeklagte des in Mittäterschaft begangenen schweren Diebstahls gemäß § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. schuldig gemacht. Das Landgericht brauchte hiernach den Sachverhalt nicht weiter durch Vernehmung des TEE zu klären.

II. Auch die Sachrüge ist unbegründet.

1. In sämtlichen Betrugsfällen (UA S. 4 bis 6) ergeben die Urteilsfeststellungen eindeutig, daß der Angeklagte durch seine auch im übrigen den Tatbestand des § 263 StGB erfüllende Handlungsweise seinen Opfern einen Schaden zugefügt hat. Das gilt insbesondere auch für die Fälle II 3 und 4, in denen der Angeklagte jeweils als Ersatz für das von ihm mitgenommene Hörgerät einen anderen Apparat zurückließ.. Denn der Angeklagte hat sich in beiden Fällen außer den Hörgeräten der Opfer durch sein betrügerisches Vorgehen auch erhebliche Geldbeträge verschafft (im einen Fall 159 DM, im anderen Fall 220 DM), die er seinem vorgefaßten Plan entsprechend für sich behielt und verbrauchte.

| "Auch die in § 264 StGB a.F. aufgestellten Voraussetzungen des Rückfalls hat der Angeklagte in den Betrugsfällen den Urteilsfeststellungen zufolge erfüllt.

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Inzwischen ist aber mit Wirkung vom 1. April 1970 der § 264 StGB aufgehoben worden (Art. 1 Nr. 77 des 1. StrRG). An seine Stelle ist der neue §§ 17 StGB getreten. Die Gesetzesänderung muß vom Revisionsgericht gemäß § 2 Abs. 2 StGB, § 354 a StPO beachtet werden.

Die förmlichen Voraussetzungen des § 17 StGB n.F. liegen den Urteilsfeststellungen zufolge im Hinblick auf die rückfallbegründend angeführten Verurteilungen vom 22. Dezember 1949 und 20. Mai 1957 vor. Insbesondere ist zwischen diesen beiden Verurteilungen die im § 17 Abs. 4 StGB gesetzte Frist nicht abgelaufen. Die Taten, die zum Urteil vom 22. Dezember 1949 geführt haben, hat der Angeklagte begangen, nachdem er im Jahre 1948 seine Tätigkeit bei einem Fotohaus in Essen aufgegeben hatte (UA S. 2). Die Straftaten, die zur Verurteilung vom 20. Mai 1957 geführt haben, hat er seit Juli 1956 begangen (aa0). In der inzwischen verstrichenen Zeit von frühestens Frühjahr 1948 bis Juli 1956, die weniger - wenn auch möglicherweise nur geringfügig weniger - als 8 1/2 Jahre betragen hat, war der Angeklagte zur Strafverbüßung für die Dauer von 3 1/2 Jahren auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt, also weniger als 5 Jahre auf freiem Fuße. - Von September 1956 (der letzten Tatbegehung vor dem Urteil vom 20. Mai 1957) bis Dezember 1961 (der zeitlich ersten der jetzt zur Aburteilung stehenden Straftaten) und bis Frühjahr 1963 ‘(der zeitlich letzten der jetzt zur Aburteilung stehenden Straftaten) sind zwar 5 1/4 Jahre bis 6 1/2 Jahre verstrichen. In dieser Zeit mußte aber der Angeklagte die am 20. Mai 1957 verhängte Zuchthausstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verbüßen (UA S. 2 unten), sodaß er sich weniger als fünf Jahre auf freiem Fuße befunden hat.

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Die weitere für die Anwendung des § 17 StGB n.F. erforderliche Voraussetzung, dem Angeklagten sei "vorzuwerfen, daß er sich die früheren Verurteilungen nicht hat zur Warnung dienen lassen", hat das Landgericht ausdrücklich festgestellt (UA S. 15).

Wenn also somit in Bezug auf die Betrugstaten neten § 263 StGB auch der § 17 StGB n.F. Anwendung zu finden hat, so kann gleichwohl der Angeklagte nicht mehr des Betrugs "im Rückfall" schuldig gesprochen werden (BGH 2 StR 47/70 vom 3. April 1970, zum Abdruck in BGHSt vorgesehen).

2. Daß der Angeklagte zu Recht des schweren Diebstahls gemäß § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. schuldig befunden worden ist, ist bereits oben (I 3) dargelegt.

Durch das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts hat aber der § 243 StGB mit Wirkung vom 1. April 1970 eine andere Form und einen anderen Sinn erhalten, als er ihn bisher gehabt hatte. Auch diese Gesetzesänderung muß vom Revisionsgericht berücksichtigt werden.

Die vom Angeklagten gemeinsam mit EB üurchgeführte Entwendung von Geld unter Erbrechen des versperrten Schreibtisches erfüllt auch die Voraussetzungen des § 243 Nr. 2 StGB n.F. Es spricht auch nichts dagegen, sondern alles (Art der Tatausführung, Höhe des Schadens, Persönlichkeit des Angeklagten) dafür, den Regelfall anzunehmen, wonach die Strafschärfung gemäß § 243 StGB n.F. stattzufinden hat.

Gleichwohl ist es geboten, die Kennzeichnung der Tat als "schweren" Diebstahls im Urteilssatz zu beseitigen: Die Neufassung des § 243 StGB enthält nicht mehr wie § 243 StGB a.F. besondere Tatbestände. Vielmehr liegen

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unter den Voraussetzungen des § 243 StGB n.F. nur noch "schwere Fälle" des Diebstahls (§ 242 StGB) vor. Die

' Annahme eines schweren Falles betrifft allein die Strafzumessung. Sie braucht nach allgemeinen Verfahrensgrundsätzen in der Urteilsformel nicht zum Ausdruck gebracht zu werden. |

3. Auch gegen den Schuldspruch wegen Diebstahls in weiteren 18 Fällen bestehen keine rechtlichen Bedenken.

4. Ebensowenig kann es entgegen der Meinung der Revision aus Rechtsgründen beanstandet werden, daß das Landgericht das Vorhandensein eines Gesamtvorsatzes des Angeklagten und demgemäß die Annahme fortgesetzter Handlungen sowohl hinsichtlich der Betrugstaten als auch bezüglich der Diebstahlsfälle verneint hat.

5. Rechtsfehlerfrei sind schließlich auch die Strafzumessungserwägungen. Das Landgericht hat die für und gegen den Angeklagten wesentlich ins Gewicht fallenden Gesichtspunkte berücksichtigt und abgewogen und sowohl die Einzelstrafen als auch die Gesamtstrafe frei von Rechtsirrtum maßvoll festgesetzt.

Hinsichtlich der Betrugsfälle besteht bei Anwendung des § 17 StGB n.F. in Verb.m. Art. 87 Abs. 1 des 1. StrRG derselbe Strafrahmen, wie es nach § 264 Abs. 2 StGB a.F. bei Zubilligung mildernder Umstände der Fall war.

Für den bisherigen schweren Diebstahl, jetzt den Diebstahl in einem schweren Fall, hat § 243 StGB n.F. keinen milderen Strafrahmen aufgestellt als bisher im Falle der Zubilligung mildernder Umstände der § 243 Abs. 2 StGB a.F.

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Die Berichtigung letztlich, daß an Stelle der vom Landgericht erkannten Gefängnisstrafe Freiheitsstrafe von gleicher Dauer zu treten hat, ist gemäß Art. 95 Abs. 3 des 1. StrRG geboten.

6. Die Feststellung, daß die Folgen des § 31 Abs. 1

StGB n.F. nicht eintreten, beruht auf Art. 89 Abs. 1 und 3 des 1. StrRG.

Meyer Börtzler Mayr

Spiegel Hürxthal